Rażąco niska cena

Aby temu zapobiec zamawiający na mocy art.89 ust.1 pkt 4 Pzp ma obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie przepis art.90 ust.1 Pzp stanowi, że w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustawa nie precyzuje jednak, w jakich okolicznościach zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o takie wyjaśnienia. W przypadku braku lub niewystarczających wyjaśnień, Pzp nie przewiduje możliwości żądania przez zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ani konsultacji z wykonawcą w tym zakresie. Wówczas na podstawie art.90 ust.3 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył stosownych wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W aktualnym stanie prawnym zatem to na zamawiającym spoczywa ciężar po pierwsze powzięcia podejrzenia, że cena może być rażąco niska, a następnie potwierdzenia w drodze oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, że oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Przed rozpoczęciem tej analizy zamawiający winien pamiętać, że w zakresie ceny Pzp odsyła go do art.3 ust.1 ustawy o cenach z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz.U. Nr 97, poz.1050 z późn.zm.), w którym ustalono definicje ceny i ceny jednostkowej towaru (usługi), co oznacza, że przedmiotem badania zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny może być jedna z wyżej wskazanych wielkości.

Po drugie, zamawiający musi pamiętać, że ani w Pzp, ani w dyrektywach nie znajduje się definicja pojęcia „rażąco niska cena”. Zamawiający dysponuje zatem szerokim zakresem uznania w tej kwestii^[1]. Chociaż może mieć duże wątpliwości co do warunków w zakresie tego uznania. Dużą rolę w jej wyjaśnieniu odgrywa stanowisko orzecznictwa i doktryny. Zasadą jest, że w ramach badania wstępnego należy brać pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, nie zaś ceny za poszczególne pozycje lub ceny jednostkowe. Ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinno być dokonane w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę^[2]. Jeśli natomiast zamawiający nie określił w sposób wiążący zakresu zamówienia, wówczas wyjątkowo przedmiotem wstępnego badania mogą być ceny jednostkowe^[3].

Podkreślenia wymaga, że pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie jest tylko pojęciem subiektywnym lecz także relatywnym. Wobec tego musi istnieć dla jej ustalenia punkt odniesienia. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że jest nim przedmiot zamówienia i jego wartość^[4]. Zatem rażąco niską cenę zawiera oferta, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, czyli odbiega od przyjętych cen, wskazując tym samym na wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia^[5]. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny charakteryzuje się tym, że cenę oferty należy odnosić do przedmiotu zamówienia, a nie do cen zaproponowanych przez innych wykonawców^[6]. Można także uznać, że oferta zawiera rażąco niską cenę w sytuacji, gdy „cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanego świadczenia”^[7]. Przyjmuje się także, że o rażąco niskiej cenie można mówić, gdy mamy do czynienia z ofertą zawierającą „cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia”^[8].

Może jednak zdarzyć się tak, że przedmiot zamówienia zostanie zaoferowany poniżej kosztów wytworzenia. Sytuacji tej nie należy jednak zawsze utożsamiać z rażąco niską ceną. Ta pierwsza może być wynikiem przyjęcia przez danego wykonawcę racjonalnej strategii gospodarczej, np. gdy wykonawca ten dopiero pojawia się na rynku lub wprowadza nowy produkt^[9].

Chociaż przepis art.89 ust.1 pkt. 4 Pzp uprawnia zamawiającego do odrzucenia oferty w przypadku, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to zamawiający nie może podjąć decyzji o odrzuceniu oferty zawierającej rażąco niską cenę bez uprzedniego zażądania od wykonawcy wyjaśnień w tej sprawie. W przeciwnym razie działanie zamawiającego byłoby sprzeczne ze wspomnianą regulacją.

Art. 90 Pzp zawiera także opis procedury badania przez zamawiającego czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Obejmuje ona dwa etapy, w pierwszym, stanowiącym badanie wstępne, zamawiający sprawdza czy zachodzą podstawy do przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego, w drugim natomiast ma obowiązek wystąpić do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, przy uwzględnieniu dopuszczalnej różnicy pomiędzy jej ceną, a kosztami świadczenia^[10].

W orzecznictwie spotyka się próby wskazania tzw. krytycznej różnicy pomiędzy ceną oferty a wartością przedmiotu zamówienia, której zaistnienie powinno skutkować wszczęciem procedury z art.90 ust.1 Pzp. Jak do tej pory nie wykształciła się jednolita linia orzecznicza w tej kwestii. Można natomiast przytoczyć podane poniżej orzeczenia/wyroki, gdzie wskazano na konieczność wszczęcia wspomnianej procedury.


(przykłady wyszukane za pomocą SzuKIO http://szukio.pl/)

Sygn. akt: UZP/ZO/0 - 696/07
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r.

„… rozbieżności pomiędzy ceną badaną, a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT, które uzasadniałyby zakwalifikowanie ceny jako rażąco niskiej wynoszą od 20 do 40%."

Sygn. akt: UZP/ZO/-546/06
Orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006

"Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejszą stanowi około 62% ceny oferty zawierającej najwyższą cenę i około 57% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług to w ocenie Zespołu Arbitrów Zamawiający powinien wszcząć postępowanie wyjaśniające w trybie art.90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tak duża rozbieżność cen ofert, jeśli przyjąć, iż wartość szacunkowa zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za nią rzetelnie wykonać zamówienia".

Sygn. akt: KIO 814/11
WYROK z dnia 28 kwietnia 2011 r.

„… zdaniem Izby, o istotności różnicy (w cenie) nie można mówić w sytuacji, kiedy oscyluje ona na poziomie nieco ponad 10%. (…) w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej różnice te kształtują się nawet na poziomie 50% i nie stanowią o rażąco niskiej cenie.
(…) w ocenie Izby, za nieuprawnioną należy uznać interpretację przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp prowadzącą do wniosku, iż występowanie jakichkolwiek różnic albo różnic na poziomie odpowiednio ok. 10 i 20% pomiędzy ceną oferty najkorzystniejszej a ceną następnej oferty w rankingu ofert, czy też pomiędzy ceną najkorzystniejszej a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT lub kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, obliguje zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest możliwe i dopuszczalne, w świetle analizowanego przepisu. Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym ("na wszelki wypadek", czy "z ostrożności") wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny.”

Sygn. akt: KIO/UZP 1359/09
WYROK z dnia 5 października 2009 r.

„Nie ma dotychczas wykształconego stanowiska, od jakiego progu różnic w cenie ofertowej i oszacowaniu przez zamawiającego takie działanie powinno być obligatoryjnie przeprowadzone przez zamawiającego. Zamawiający z własnej inicjatywy przeprowadził postępowanie wyjaśniające co do ceny wykonawcy, która była niższa o 35% niż wynikało to z oszacowania zamawiającego, podanego do wiadomości przed otwarciem ofert, zgodnie z art.86 ust.3 Pzp. Postępowanie to było zgodne z podnoszonym w doktrynie stanowiskiem odnoszącym się do doświadczeń państw Unii Europejskiej, gdzie "istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia" - wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1443/08.”

Sygn. akt: KIO 2318/10
WYROK z dnia 5 listopada 2010 r.

„ … w ocenie Izby, brak jest podstaw do określenia z góry, iż pewna procentowo określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, czy też w stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Izba podziela pogląd, że oceny tej należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia.
Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO stanowisko, iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę” - Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08.”

Sygn. akt: KIO/UZP 117/10
WYROK z dnia 4 stycznia 2010 r.

„ … w ocenie Izby brak jest podstaw do wszczynania jakichkolwiek czynności w trybie art.90 ust.1 Pzp. Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo) wskazuje, ze niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia wynikająca z przywołanego powyżej orzeczenia ETS stanowi swoistą wykładnię, którą Zamawiający każdorazowo powinien wziąć pod uwagę podczas badania i oceny złożonych ofert.”

Sygn. akt: KIO/UZP 963/09
WYROK z dnia 12 sierpnia 2009 r.

„Okoliczność, iż oferta odwołującego jest tańsza o ca 20% od kwoty oszacowania i o około 10% od kwoty jaką zamierza przeznaczyć zamawiający na realizację zamówienia oraz o ca 20% od oferty następnej w kolejności (...) wybranej w tym postępowaniu, sama przez się nie oznacza, że odwołujący, który złożył najkorzystniejszą ofertę, oszacował jej cenę na poziomie rażąco niskim, nie gwarantującym prawidłowego i terminowego wykonania przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu wszelkich wymagań jakościowych.”

Sygn. akt: KIO/UZP 704/10
WYROK z dnia 10 maja 2010 r.

„Na aprobatę zasługuje, w ocenie Izby, podnoszone w doktrynie stanowisko, że odwołując się do doświadczeń państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (vide: G.Wicik, P.Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa 2007).”

W powyższym zakresie prezes UZP proponuje nowelizację przepisów Pzp i w ich wyniku doprecyzowanie, iż zamawiający zwraca się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnień dotyczących szczegółowego sposobu obliczenia ceny w odniesieniu do całości świadczenia będącego przedmiotem zamówienia albo w odniesieniu do świadczeń częściowych, jeżeli cena zawarta w ofercie wydaje się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Proponuje się, by zamawiający miał obowiązek zwrócenia się do wykonawcy z takim żądaniem, jeżeli wystąpi przynajmniej jedna z następujących okoliczności:

• cena zawarta w ofercie jest niższa o więcej niż 50% od średniej arytmetycznej cen zawartych w pozostałych ofertach,

lub

• cena zawarta w ofercie jest niższa o więcej niż 20% od ceny zawartej w ofercie, która ze względu na kryterium ceny została sklasyfikowana jako druga w kolejności.

Aby oferta wykonawcy, który przedstawił ofertę z bardzo niską ceną, mogła być odrzucona, zamawiający w toku badania i oceny ofert musi wykazać, że wykonawca zaniżył cenę poniżej rzeczywistych kosztów wytworzenia lub zakupu towarów bądź usług, by w ten sposób wyeliminować innych oferentów. Nie wystarczy tylko porównanie z wartością netto zamówienia, oszacowaną przez zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu, powiększoną o należny VAT.

Ustalając, czy przedstawiona cena oferenta nie jest rażąco zaniżona, zamawiający powinien np. dokonać oceny poszczególnych składników kosztowych składających się na cenę jednostkową, w szczególności zaś kosztów robocizny, materiałów łącznie z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu i transportu, narzutów na koszty pośrednie i wskaźnika planowanego zysku. Jeżeli danych tych zamawiający nie jest w stanie ustalić na podstawie posiadanych dokumentów, może domagać się dodatkowych wyjaśnień, łącznie z żądaniem przedstawienia nowego kosztorysu ofertowego wykonanego metodą szczegółową. Kryteria o charakterze arytmetycznym, przyjmujące uznanie wszystkich ofert poniżej pewnego poziomu za rażąco niskie, nie upoważniają do ich automatycznego odrzucenia, mogą natomiast uzasadniać żądanie złożenia przez wykonawców ofert stosownych wyjaśnień.
Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, ale również, w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Wielkość redukcji ceny może bowiem wynikać wyłącznie z czynników, które zostaną przez niego przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający na podstawie art.90 ust.2 Pzp może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o obiektywnym charakterze. Za takie należy uznać uwarunkowania, które są zgodne z prawem i nie naruszają zasad uczciwej konkurencji.

^{[1] [2] [3] [4] [10]}

„Analiza wyroków Sądów Okręgowych oraz Analiza Orzeczeń Zespołów Arbitrów”, A. Kurowska i inni, Warszawa 2006, str.168-169

^[5]

tak np. wyrok ZA z 25.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-69/05

^[6]

„Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, J.Pieróg, Warszawa 2007 r., str.299

^{[7] [9]}

„Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, G.Wicik, P.Wiśniewski, wyd. C.H. BECK, Warszawa 2007 r., str.452

^[8]

„Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, wydanie trzecie pod redakcją T.Czajkowskiego, UZP, Warszawa 2007, str.305