Pracownicy etatowi w budownictwie

Od lat rząd pracuje nad rozwiązaniami pozwalającymi ukrócić proceder zatrudniania pracowników „na czarno”, bez umowy o pracę i bez zgłaszania do ubezpieczenia społecznego, czy też zatrudniania tylko w oparciu o umowy cywilnoprawne. Ta patologiczna sytuacja jest szczególnie widoczna w budownictwie, gdzie jeszcze do niedawna ceny usług były relatywnie niskie w stosunku do ponoszonych kosztów, wpływając na niską rentowność przedsiębiorstw budowlanych. Według wielu pracodawców najprostszym rozwiązaniem poprawiającym tę dysproporcję było i jest zmniejszanie kosztów pracy dzięki zatrudnianiu robotników bez żadnych zobowiązań i bez obciążeń finansowych, które mają miejsce w przypadku zawierania umów o pracę. Brak kwalifikacji pracowników nie jest tu żadną przeszkodą, ponieważ w budownictwie jest do wykonania szereg prostych prac, których realizacja nie wymaga specjalnego przygotowania i pracodawcy nie troszczą się o długookresowe powiązanie ich z firmą.
 

Obecnie, za sprawą zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych w 2016 r. zamawiający roboty budowlane finansowane ze środków publicznych są zobligowani do analizy przedmiotu zamówienia pod kątem wykonywania pracy w rozumieniu artykułu 22 § 1 Kodeksu Pracy (art.29 ust.3a). Tak więc muszą zbadać czy:

Jeżeli w opinii zamawiającego zajdą takie przesłanki, to zmuszony on jest do wskazania w SIWZ (art.36 ust.2 pkt 8a ustawy Pzp):

Wyjaśnić należy, że zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających zatrudnienie pracowników na umowie o pracę, dopiero w trakcie realizacji robót budowlanych a nie na etapie postępowania przetargowego. Wymagania co do tych dokumentów, jak również możliwe konsekwencje w przypadku niespełnienia nałożonych wymogów, zamawiający winien określić w SIWZ.
 

Wskazane przepisy funkcjonują stosunkowo od niedawna i dlatego kontrole przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wykazały szereg nieprawidłowości, o których piszemy poniżej.

Przypadek 1

Zamawiający przeprowadził postępowanie przetargowe na rozbudowę drogi wojewódzkiej łącznie z modernizacją skrzyżowań i zjazdów, budowę ścieżek rowerowych i chodników.
 

W SIWZ zamawiający nie określił wymagań co do zatrudnienia przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, ponieważ jego zdaniem czynności niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia nie wymagały wykonywania pracy w sposób określony w art.22 § 1 Kodeksu Pracy.
 

Tymczasem zespół kontrolujący po przeprowadzeniu analizy dokumentacji stwierdził, że realizacja przedmiotu zamówienia wymagała wykonania robót z zakresu branży drogowej, sanitarnej i elektrycznej obejmujących szereg czynności w postaci typowych prac fizycznych, do których można zaliczyć m.in. rozbiórkę obiektów kubaturowych, rozbiórkę elementów dróg i ulic, wykonywanie wykopów, nasypów, wykonywanie nawierzchni, umocnienie skarp.
 

Zespół kontrolujący uznał, że wymienione czynności stanowią wykonywanie pracy w rozumieniu art.22 § 1 Kodeksu Pracy, ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym.
 

Podsumowując: zamawiający dopuścił się zaniechania swoich obowiązków poprzez nieumieszczenie w SIWZ zapisów dotyczących konieczności zatrudnienia przez wykonawcę robotników etatowych i niepodanie w jaki sposób będzie prowadził kontrolę spełnienia tego wymogu.

Przypadek 2

Podobnie, jak w pierwszym przypadku, zamawiający przeprowadził postępowanie na realizację przedsięwzięcia budowlanego polegającego na budowie i przebudowie dróg oraz sieci wodociągowej i kanalizacyjnej.
 

W tym przypadku zamawiający w SIWZ postawił wykonawcy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jedynie osoby odpowiedzialnej za prowadzenie rozliczenia kontraktu. Obowiązek ten miał dotyczyć również podwykonawcy, jeżeli to on będzie dokonywał rozliczenia.
 

W odpowiedzi na zgłoszone przez zespół kontrolujący wątpliwości zamawiający wyjaśnił, iż:

„Zamawiający dokonując oceny, czy czynności konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 § 1 Kodeksu Pracy (biorąc pod uwagę dotychczasowe doświadczenie przy realizacji podobnych robót) uznał, że osoba odpowiedzialna za prowadzenie i rozliczenie kontraktu wykonuje czynności mające cechy stosunku pracy. W ocenie zamawiającego inne osoby realizujące przedmiotowe zamówienie mogą wykonywać czynności na podstawie umów cywilnoprawnych i nie wymagają zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.”

Wyjaśnienie zamawiającego nie przekonało zespołu kontrolującego, który stał na stanowisku, że ręczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu), wykopy z załadunkiem ręcznym i transportem, ręczne formowanie nasypów, umocnienie skarp z płyt betonowych ażurowych, sadzenie drzew i krzewów, rozebranie słupków do znaków, ręczne rozebranie nawierzchni z kostki kamiennej, ręczne kopanie rowów dla kabli, malowanie oznakowania jezdni itd. to czynności stanowiące wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 KP, ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym.
 

Reasumując: zamawiający dokonał wadliwej oceny czynności związanych z realizacją zamówienia w wyniku czego ograniczył się do wymogu zatrudnienia etatowego jedynie osoby odpowiedzialnej za rozliczenie kontraktu. Tym samym naruszył art.29 ust.3a w związku z art.36 ust.2 pkt 8a lit.c ustawy Pzp.

Przypadek 3

Przedmiotem zamówienia w trzecim przypadku była m.in. modernizacja komory rozdziału, modernizacja zbiornika retencyjnego, budowa zbiornika mieszania osadów i recepcji osadów dowożonych, budowa stacji końcowego odwadniania osadów. Zamawiający wskazał, że stosownie do treści art.29 ust.3a ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę 20 pracowników na podstawie umowy o pracę, lecz przy tym nie określił czynności, których miałyby dotyczyć te wymagania.
 

Wobec powyższego zespół kontrolujący przeprowadził analizę przedmiotu zamówienia pod kątem wykonywania pracy, o którym mowa w art.22 § 1 KP. Kontrola wykazała, że realizacja przedmiotu zamówienia polegała w przeważającej mierze na robotach budowlanych do których zaliczyć można w tym przypadku demontaż istniejących budowli, instalacji, wykonanie i demontaż dróg montażowych, wykonywanie i demontaż rusztowań, roboty malarskie itd.
 

W związku z tym, że to w gestii wykonawcy leży określenie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, zamawiający nie powinien wchodzić w jego kompetencje narzucając liczbę osób, które powinny być zatrudnione przez wykonawcę na podstawie umów o pracę przy realizacji zamówienia. Jeżeli zamawiający uznał, że charakter robót wymaga pracowników etatowych, to wystarczy, że określi w SIWZ, które czynności winny być przez nich wykonywane.
 

Podobnie, jak we wcześniejszych przypadkach, zespół kontrolujący stwierdził, że zamawiający dokonał wadliwej analizy przedmiotu zamówienia i nie wypełnił obowiązku wynikającego z art.29 ust.3a w związku z art.36 ust.2 pkt 8a lit.c ustawy Pzp.

Wniosek

Na podstawie wyników kontroli opatrzonych komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych uznać należy, że wykonywanie robót budowlanych polegających na pracach fizycznych wymaga zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę w myśl art.22 § 1 KP.

* Artykuł opracowano na podstawie informacji z Informatora UZP 4/2018 pt. „Kontrola udzielania zamówień publicznych. Obowiązki zamawiającego związane z treścią SIWZ w przypadku gdy realizacja zamówienia na roboty budowlane lub usługi obejmuje czynności polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów ustawy – Kodeks pracy”.