Analiza i ocena zapisów zawartych we Wzorcowej umowie UZP dotyczących kalkulacji kosztorysowych

Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego w rozliczeniu kosztorysowym, zwany dalej: „Wzorcową umową”^[1] opublikowany na stronie www.uzp.gov.pl w mojej ocenie należy określić mianem „dobrej praktyki”, chociaż zapewne jeszcze dużej praktyki w jego wykorzystaniu nie ma. Wynika to z faktu, iż został opracowany na bazie dostępnych w internecie:

• projektów różnych umów w sprawie zamówień publicznych,
• warunków umów opracowanych przez FIDIC,
• analizy tych umów,
• konsultacji z organizacjami pozarządowymi z obszaru budownictwa i zamówień publicznych.
   

Wzorcowa umowa została opracowana z uwzględnieniem opinii prezesa UZP z 2009 r. odnoszącej się do bardzo kontrowersyjnego, zwłaszcza na gruncie Pzp obszaru, co można a czego nie można rozliczyć w ramach umowy podstawowej zawartej w wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez konieczności zawarcia odrębnej umowy, z uwzględnieniem dopuszczalnych przepisami zmian umowy i zasad ich rozliczenia. Na pochwałę zasługuje fakt, iż jako rekomendowany przyjęto w niej kosztorysowy model wynagrodzenia.
Wzorcowa umowa zawiera w części 1. (Postanowienia ogólne) kilka definicji dotyczących kalkulacji kosztorysowych, są to Definicje:

Kolejne ustalenia co do wynagrodzenia zawarte są dopiero w części 27 odnoszącej się do wynagrodzenia i warunków płatności, gdzie określono zasady rozliczeń z wykonawcą, waloryzację wynagrodzenia i zaliczki.

1. Forma wynagrodzenia we Wzorcowej umowie

Dla odpowiedzi na postawiony w tytule artykułu problem, istotne znaczenie ma wybór formy wynagrodzenia i warunki rozliczenia wykonawcy zgodnie z przyjętą formą tego wynagrodzenia. Wynagrodzenie kosztorysowe uregulowane zostało w art. 629 i nast. ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), zwanej dalej „kc”.

Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia (Art. 629 kc) Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. Natomiast art. 630 §1 kc stanowi, że jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych.
§2 – Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli wykonał prace dodatkowe bez uzyskania zgody zamawiającego.
Przepis stanowi także, że gdyby w przypadkach przewidzianych w dwóch artykułach poprzedzających zaszła konieczność znacznego podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego, zamawiający może od umowy odstąpić, powinien jednak uczynić to niezwłocznie i zapłacić przyjmującemu zamówienie odpowiednią część umówionego wynagrodzenia (Art. 631 kc).
Powyższe przepisy przesądzają, iż w przypadku wyboru wynagrodzenia kosztorysowego do ustalenia ostatecznego wynagrodzenia dochodzi dopiero po wykonaniu dzieła. To powoduje, że wynagrodzenie kosztorysowe ma charakter bardziej elastyczny w stosunku do wynagrodzenia ryczałtowego. W doktrynie w oparciu o powyższe wskazuje się, iż:

1. zmiana cen lub stawek dokonana w toku wykonywania dzieła może mieć wpływ na ustalenie tego wynagrodzenia (Art. 629 kc),
2. plan zamierzonych prac może ulec modyfikacji w toku wykonywania dzieła – w zależności od tego, kto go sporządził (Art. 630 kc),
3. gdyby te okoliczności uzasadniały znaczne podwyższenie wynagrodzenia kosztorysowego, to zamawiający może od umowy odstąpić z tym jednak, że musi zapłacić przyjmującemu zamówienie odpowiednią część wynagrodzenia.
    

Wynagrodzenie kosztorysowe ustalane jest na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, przy uwzględnieniu określonych cen lub stawek. Należy jednak wskazać, iż ten sposób ustalania wynagrodzenia stanowi zarówno o konieczności wykonania określonych w zestawieniu prac, jak i o obowiązku wykonywania innych, nieujętych w nim czynności, które są niezbędne do osiągnięcia wyznaczonego w umowie rezultatu przy założonej korekcie tego wynagrodzenia na rzecz każdej ze stron.
Reasumując, wynagrodzenie kosztorysowe obejmuje zestawienie potrzebnych do wykonania materiałów i planowanych prac z podaniem cen jednostkowych. Na tej podstawie należne ostateczne wynagrodzenie wykonawcy oblicza się po wykonaniu dzieła, w niniejszym przypadku robót budowlanych lub obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), dalej zwaną: „ustawą Prawo budowlane”.

Ustalone na podstawie oferty wstępne wynagrodzenie kosztorysowe, może zostać w ostatecznym rozliczeniu zmienione o kwotę wynikającą z ewentualnej różnicy między ilością robót określoną przedmiarem robót planowanych do wykonania a rzeczywistymi ilościami wynikającymi z obmiaru robót wykonanych. Należy zatem uznać za dopuszczalną zmianę polegającą na zmianie zakresu ilościowego przedmiotu zamówienia opisanego przedmiarem robót. To oznacza, iż wynagrodzenie wykonawcy wynikające z ilości wykonanych robót może być niższe lub wyższe od wyznaczonego wstępnie wynagrodzenia wskazanego w ofercie. Podstawę obliczenia końcowego wynagrodzenia kosztorysowego stanowi obmiar robót budowlanych, jego zakres może dotyczyć tylko robót uwzględnionych w określeniu przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ (art. 140 ust. 3 ustawy Pzp).
Często właśnie te różnice pomiędzy obmiarem a przedmiarem wadliwie uznawane są za zakres robót nieobjęty zamówieniem podstawowym i w wyniku tej wadliwej oceny Zamawiający dokonuje udzielenia zamówienia uzupełniającego. Wzorcowa umowa jednoznacznie opowiada się za możliwością rozliczenia takich robót bez konieczności zawierania odrębnej umowy odwołując się do opisu przedmiotu zamówienia przewidzianego w ustawie Pzp. Założenie to ma swoje uzasadnienie w przepisach Pzp i piśmiennictwie. Zgodnie z art. 31 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Natomiast dokumentacja projektowa dla robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę to:

• projekt budowlany w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych,
• projekty wykonawcze,
• przedmiar robót oraz
• informacja BIOZ w przypadkach, gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

W piśmiennictwie, na ten aspekt wieloczęściowego opisu przedmiotu zamówienia zwróciło uwagę Ministerstwo Infrastruktury w piśmie z dnia 30 lipca 2009 r.^[2]

Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.) projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany, natomiast przedmiar robót sporządza się na podstawie projektu wykonawczego. Wynikająca stąd zasada nadrzędności projektu budowlanego w stosunku do projektu wykonawczego i przedmiaru robót oraz nadrzędności projektu wykonawczego w stosunku do przedmiaru robót nakazała Ministerstwu przyjęcie następującej interpretacji:

1. W sytuacji, gdy rozwiązania zawarte w projekcie wykonawczym są sprzeczne lub niezgodne z projektem budowlanym, nie mogą być uznane za wiążące. W przypadku rozbieżności między projektem budowlanym, a wykonawczym należy zawsze uznać, że projekt wykonawczy jest obarczony błędem i należy go doprowadzić do zgodności z projektem budowlanym. Zmiana projektu wykonawczego w tym zakresie nie jest zmianą przedmiotu umowy, lecz usunięciem rozbieżności między dokumentem wyższego rzędu (projekt budowlany) a dokumentem pochodnym (projekt wykonawczy”).
2. W przypadku jakiejkolwiek rozbieżności między dokumentacją projektową a przedmiarem bezwzględnie pierwszeństwo należy przyznać projektowi budowlanemu i wykonawczemu. Wynika z tego, że konieczność wykonania robót wynikających z dokumentacji projektowej (projektu budowlanego/projektu wykonawczego), które nie zostały ujęte w przedmiarze lub zostały ujęte w mniejszym zakresie – nie jest zmianą przedmiotu umowy. Wykonanie takich robót nie jest również zamówieniem dodatkowym.

A także stwierdzenia, iż konieczność wprowadzenie nieistotnej zmiany projektu budowlanego (zgodnie z definicją zawartą w art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane) wynikającą z zasad wiedzy technicznej nie jest zmianą przedmiotu umowy, o ile odbywa się w trybie w tej umowie przewidzianym.
Powyższe tezy z opinii Ministerstwa Infrastruktury definiujące zakres robót możliwych do wykonania i rozliczenia w ramach umowy podstawowej, stały się podstawą do przyjęcia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych następującego stanowiska:

„W szczególności należy się zgodzić z wyrażoną w ww. piśmie opinią, iż projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem wykonawczym, a przedmiar robót ma na celu umożliwienie dokonania wyceny robót, nie zaś ich opisanie. Oznacza to, że roboty opisane w projekcie budowlanym wchodzą w zakres zamówienia podstawowego, nawet jeżeli nie zostały ujęte w projekcie budowlanym (błąd, dopisek piszącego opinię, powinno być wykonawczym) lub przedmiarze, bądź też zachodzą inne rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami a projektem budowlanym. W konsekwencji wykonanie robót, które zostały przewidziane w projekcie budowlanym, nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej, ani też umowy na roboty dodatkowe. Natomiast roboty nie przewidziane w projekcie budowlanym, nie mogą być uznane za roboty objęte zamówieniem podstawowym. W przypadku robót, które zostały ujęte w projekcie budowlanym, ale nie zostały uwzględnione w przedmiarze, koniecznym jest jednocześnie w celu zachowania zasady przejrzystości procesu udzielania zamówień publicznych, zawarcie w siwz zapisów określających zasady ich wyceny w przypadku wystąpienia konieczności ich realizacji po zawarciu umowy (art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp). Należy zgodzić się też z opinią Ministra Infrastruktury, iż dokonanie nieistotnych zmian projektu budowlanego, w przypadku gdy tryb ich wprowadzania został przewidziany w umowie zawartej z wykonawcą, nie stanowi zmiany tej umowy, szczególnie jeżeli nie powoduje istotnego zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy oraz nie wykracza poza zakres zamówienia podstawowego przewidziany w projekcie budowlanym.”^[3]

W oparciu o te dwie opinie i postanowienia zawartej pomiędzy stronami Wzorcowej umowy zamawiający może rozliczyć (w drodze dokonania zmian po jej zawarciu) wszystkie roboty budowlane określone zakresem projektu budowlanego.
W oparciu o przywołaną wyżej opinię określono zakres Wzorcowej umowy w sprawie zamówienia publicznego, do którego odnoszą się zawarte w niej kalkulacje kosztorysowe.

2. Przedmiot i zakres Wzorcowej umowy

Zasady wiedzy technicznej i obowiązujące przepisy prawa wraz z terminem określonym Wzorcową umową to ramy w jakich musi działać wykonawca obiektu liniowego, kierując się przy wykonywaniu tych robót przede wszystkim postanowieniami dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, jak również złożoną przez siebie ofertą. Nie powinno budzić wątpliwości także i to, że wykonawca na podstawie Wzorcowej umowy zobligowany jest do wykonania wszystkich robót budowlanych przewidzianych w tych dokumentach, przy czym jeśli jakieś nie zostały wyszczególnione w przedmiarze robót a są konieczne do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z projektem budowlanym, to na wykonawcy również spoczywa obowiązek ich wykonania. Wykonanie tego obowiązku nie wiąże się, co do zasady, z obowiązkiem zawarcia nowej umowy, a co najwyżej ze zmianą jej treści w przypadku gdy pojawi się konieczność zmiany wynagrodzenia wykonawcy o wartość… % przewidzianej wartości umowy. Inaczej przedstawia się sytuacja, gdy roboty budowlane nie są objęte zawartą umową, a przede wszystkim właśnie te które nie zostały ujęte w projekcie budowlanym i które nie były możliwe do przewidzenia na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli występujące przyczyny techniczne lub gospodarcze skutkować będą tym, że wykonanie tych robót oddzielnie od przedmiotu umowy wymagać będzie poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów, lub brak będzie możliwości wykonania przedmiotu umowy bez wykonania właśnie tych robót, to roboty te będą zlecane wykonawcy na podstawie odrębnych umów. Każdorazowo podstawą zawarcia umowy będzie sporządzony protokół konieczności wykonania tych robót, a łączna wartość ich wykonania nie może przekraczać 50% wartości umowy podstawowej.

We Wzorcowej umowie nie przewidziano zasad rozliczenia zamówień dodatkowych ani uzupełniających, co jest zrozumiałe, gdyż zlecenie tych robót musi poprzedzić przeprowadzenie odrębnej procedury negocjacyjnej w trybie z wolnej ręki z wykonawcą już wykonującym Wzorcową umowę. Warunki rozliczenia tych robót zostaną określone w drodze negocjacji i nie zawsze muszą być wykonywane po cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym.

Jeżeli jest to konieczne dla realizacji Wzorcowej umowy, w gestii inspektora nadzoru inwestorskiego leży wydawanie wykonawcy robót pisemnych poleceń w zakresie konieczności dokonania zmiany w stosunku do robót określonych w projekcie budowlanym, a wykonawca zobowiązany jest je wykonać, w szczególności poprzez:

Protokół konieczności wraz z protokołem z przeprowadzonych negocjacji odnośnie wyceny robót, sporządzony przez kierownika budowy, akceptowany przez zamawiającego, i podpisywany przez: kierownika budowy, inspektora nadzoru inwestorskiego oraz wykonawcę, zgodnie z warunkami Wzorcowej umowy stanowi podstawę rozliczenia robót (zmienionego w stosunku do robót określonych w projekcie budowlanym) w sytuacji, gdy brak będzie możliwości ich rozliczenia w oparciu o obmiar wykonanych robót, w szczególności:

3. Wynagrodzenie i warunki płatności

Kalkulacje kosztorysowe stanowiące przedmiot niniejszej analizy zawarte są w postanowieniach Wzorcowej umowy określających warunki płatności wykonawcy (część 27). Przewidują one rozliczenie w złotówkach na podstawie rachunków lub faktur VAT częściowych i rachunku lub faktury VAT końcowej. Rozliczenie wykonawcy będzie się odbywać na podstawie kosztorysów sporządzanych w cyklach rozliczeniowych. Kosztorys stanowiący podstawę wyliczenia wartości wynagrodzenia wykonawcy oparty jest o iloczyn ilości i odebranych robót budowlanych (ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez inspektora nadzoru obmiarów) i odpowiadających im cen jednostkowych określonych umową i ofertą wybranego wykonawcy. We Wzorcowej umowie przewidziano, chociaż bardzo skromnie, obowiązek prowadzenia książki obmiaru robót, która jest niezbędna przy założeniu wynagrodzenia kosztorysowego. Ostateczna wartość wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy wynikać będzie z protokołów odbioru robót, przy uwzględnieniu potrąceń na kwoty wynikające z zestawień wartości ukończonych robót, które podlegają wcześniejszemu zatwierdzeniu przez inspektora nadzoru inwestorskiego.

We Wzorcowej umowie (mając na względzie przepisy art. 630 kc i wyżej przywołane stanowisko Prezesa UZP) przyjęto także podstawy wyliczenia wynagrodzenia za roboty budowlane niezbędne do jej realizacji nieujęte w kosztorysie ofertowym wybranego wykonawcy. Zakładają one, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie robót budowlanych, które nie zostały wyszczególnione w przedmiarze robót, a są konieczne do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z projektem budowlanym, zostanie ustalone z zastosowaniem następujących zasad:

Brak niestety postanowień, jak rozliczyć roboty budowlane, dla których nie można znaleźć cen czynników produkcji we wskazanych publikatorach. Zwłaszcza, że ten sposób kalkulacji cen jednostkowych jest przewidziany także dla robót zamiennych. Wzorcowa umowa zakłada, iż wykonawca po dokonaniu powyższych wyliczeń przedstawi je zamawiającemu za pośrednictwem inspektora nadzoru inwestorskiego do zatwierdzenia przed rozpoczęciem tych robót. Jeżeli kalkulacja przedłożona przez wykonawcę do zatwierdzenia zamawiającemu będzie wykonana niezgodnie z tymi zasadami, zamawiający wprowadzi korektę kalkulacji dostosowując wynagrodzenie wykonawcy do tych zasad. Skorygowane wynagrodzenie wiąże wykonawcę.

4. Waloryzacja

Za pozytywne rozwiązanie należy uznać postanowienia Wzorcowej umowy odnoszące się do możliwości jej waloryzacji. Z tego względu nie założono zapewne odrębnego mechanizmu indeksacji cen materiałów budowlanych. Wzorcowa umowa zakłada korzystną dla wykonawcy automatyczną waloryzację okresowych rozliczeń jego wynagrodzenia w przypadku zmian (do wyboru zamawiającego – albo według cen produkcji budowlano-montażowej, albo wskaźnika cen obiektów drogowych, albo wskaźnika cen obiektów mostowych, ustalanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszanego w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” dalej zwany „Wskaźnikiem”). Zakłada też, iż pierwsza waloryzacja nastąpi nie wcześniej niż po upływie określonej w umowie liczby miesięcy i będzie stanowić średnią arytmetyczną wyliczoną na podstawie ww. wskaźnika. Mechanizm ten będzie stały przez czas trwania umowy bez względu na zmiany jakie mogą nastąpić w zakresie Wskaźnika lub podmiotu, który go z mocy prawa ustala.

Ze względu na automatyzm tego działania, we Wzorcowej umowie wskazano iż nie należy traktować jako zmiany zawartej umowy czynności związanych z waloryzacją wynagrodzenia wykonawcy dokonanej na zasadach wskazanych w umowie, jak również zmiany ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy powstałej w wyniku zmiany ustawowej stawki VAT.

5. Zmiany umowy

Wzorcowa umowa zawiera także postanowienia co do okoliczności, w których (z uwzględnieniem art. 144 ust.1 ustawy Pzp) wykonawcy przysługuje możliwość zażądania wprowadzenia zmian do postanowień umownych, również w zakresie należnego wynagrodzenia. Zmiany te mogą także dotyczyć materiałów, parametrów technicznych, technologii wykonania robót budowlanych, sposobu i zakresu wykonania przedmiotu tej umowy w następujących sytuacjach:

Ponadto Wzorcowa umowa przewiduje dla zamawiającego prawo żądania wprowadzenia zmian w zakresie rozliczenia umowy lub sposobu dokonywania płatności, w przypadku zmiany w zakresie zawartej przez zamawiającego umowy o dofinansowanie lub zmian wytycznych dotyczących projektu z jakiego pochodzą te środki.

Jako warunek dokonania zmian umowy pochodzących od wykonawcy, wprowadzono wymóg wniesienia pisemnego wniosku (w określonym w umowie terminie) do inspektora nadzoru inwestorskiego. Wniosek winien zawierać opis zdarzenia lub okoliczności stanowiących podstawę do żądania takiej zmiany, oraz wszelkie dokumenty wymagane umową, w tym również propozycję rozliczenia tej zmiany opracowaną w oparciu o podstawy wyliczenia wynagrodzenia za roboty budowlane niezbędne do jej realizacji nieujęte w kosztorysie ofertowym. Mechanizm ustalania cen jednostkowych robót zamiennych przyjęto w części 27 Wzorcowej umowy.

Na inspektora nadzoru inwestorskiego nałożono obowiązek przedstawienia zamawiającemu pisemnego stanowiska odnośnie wniesionego do niego przez wykonawcę wniosku, o którym mowa powyżej, bez względu na to czy przychyla się do wniosku wykonawcy czy też nie. Wzorcowa umowa określa także stosowny termin w jakim zamawiający ma obowiązek powiadomić wykonawcę, od dnia otrzymania żądania zmiany, zaopiniowanego przez inspektora nadzoru inwestorskiego, o wyrażeniu zgody lub jej braku w odpowiedzi na złożony wniosek.


Reasumując, należy bardzo pozytywnie ocenić fakt wypracowania wzoru umowy, który może być wykorzystywany przez mniej doświadczonych zamawiających i rekomendować obserwowanie praktyki jego stosowania w celu jego udoskonalenia. Obecne braki Wzorcowej umowy każdy z jej użytkowników może skorygować we własnym zakresie.

^[1] Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego w rozliczeniu kosztorysowym

^[2] Opinia Ministerstwa Infrastruktury Departamentu Funduszy UE z dnia 30 lipca 2009 r. pozytywnie zaopiniowana przez Departament Rynku Budowlanego i Techniki tego Ministerstwa.
 

^[3] Pismo Prezesa UZP nr UZP/DKUE/EG/34760/16004/09 z 26 sierpnia 2009 r.