Błędów możliwych do popełnienia przy określaniu warunków udziału w postępowaniu jest mnóstwo. Każdy z nich może skutkować wykluczeniem wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, lub odwrotnie – dopuszczeniem firm, które się do tego nie nadają. Oto przykłady najczęściej spotykanych nieprawidłowości.
Zamawiający mają różne narzędzia, które mogą zapewnić im znalezienie wykonawcy faktycznie zdolnego do realizacji zadania. Podstawą są warunki udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ich ocena przebiega zerojedynkowo – zamawiający stanowi określone wymagania, często o charakterze progowym, które muszą być przez wykonawcę spełnione, aby miał szansę zamówienie otrzymać. Niespełnienie oczekiwań albo niewykazanie ich spełnienia oznacza w praktyce odrzucenie oferty i utratę szans na uzyskanie zlecenia.
Z tych powodów kształtowanie warunków udziału w postępowaniu to jeden z najistotniejszych elementów przygotowania zamówienia publicznego przez zamawiającego. Każdy błąd popełniony na tym etapie może skutkować albo wyeliminowaniem wykonawców zdolnych do jego wykonania, albo przeciwnie – dopuszczeniem do udziału tych, którzy takiej zdolności nie mają i w efekcie mogą zrujnować całe przedsięwzięcie. I właśnie o tego typu błędach będzie mowa poniżej, wielkich i drobniejszych.
Za mało
Na początek błąd szczególny – taki, który nie jest traktowany jako niezgodność z przepisami ustawy Pzp [1], ale którego skutki mogą być bardzo bolesne. Chodzi tu o brak warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy są konieczne lub określenia ich na zbyt niskim poziomie (w grę mogą wchodzić zarówno zbyt niskie progi, jak i pominięte istotne elementy, które powinny podlegać ocenie).
Jeśli jakieś odwołanie w sprawie zbyt łagodnych warunków pojawi się w Krajowej Izbie Odwoławczej, jest bez wyjątku oddalane. Dlatego, że dopuszczenie większej liczby wykonawców do ubiegania się o zamówienie nie utrudnia uczciwej konkurencji (bo przecież im jest większa tym lepiej). Czy ta ścieżka jest w 100% słuszna? Budzi wątpliwości, zwłaszcza jeśli rozważyć postawienie zbyt łagodnych wymagań udziału w postępowaniu w kontekście naruszenia zasady proporcjonalności (obowiązku stosowania środków adekwatnych do celów) wynikającej z art. 16 i art. 112, a także zasad dotyczących efektywności, wynikających z art. 17.
Oczywiście, nie jest tak, że w każdym postępowaniu, nawet tym o niskiej wartości, warunki są obowiązkowe i muszą dotyczyć wszystkich sfer opisanych w ustawie. Niekiedy ich brak nie jest błędem, zwłaszcza przy prostych zamówieniach, np. dostawach „z półki” niewymagających szczególnych kwalifikacji i doświadczenia. Podobnie jest z zamówieniami na rynku rygorystycznie regulowanym (np. kredyty czy ubezpieczenia). Jednak jeśli zamawiający pragnie kupić coś bardziej skomplikowanego albo zawrzeć umowę długoterminową – brak warunku lub jego zbyt niski poziom mogą spowodować, że zamówienie dostanie wykonawca, który potem go nie zrealizuje lub zrobi to niewłaściwie.
Szczególnym przypadkiem zbyt niskich wymagań jest nieformułowanie przez zamawiającego zasad dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku współpracy kilku podmiotów (jako konsorcjum lub przy korzystaniu z potencjału podmiotów udostępniających zasoby). Przykładowo, jeśli zamawiający bada doświadczenie wykonawcy w wykonaniu określonych prac i chce, aby ten wykazał się przynajmniej dwoma takimi zadaniami, warto jest określić, że takie oczekiwanie musi spełnić jeden podmiot – i ten sam podmiot powinien potem odpowiadać za realizację tego zakresu (zgodnie z art. 117 ust. 3 i art. 118 ust. 2, przy czym warto pamiętać, że przepisy te odnoszą się tylko do robót i usług, pomijają natomiast z niezrozumiałych powodów dostawy).