Pod koniec 2003 roku weszła w życie ustawa o gwarancji zapłaty za roboty budowlane. W 2010 r. jej przepisy zostały przeniesione do artykułów 6491–6495 kodeksu cywilnego. Przez te niemal już dziesięć lat przepisy dotyczące gwarancji zapłaty za roboty budowlane przechodziły pewne zmiany, jednak podstawowa zasada pozostaje wciąż aktualna: wykonawca robót budowlanych może zażądać w każdym czasie od zleceniodawcy gwarancji w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty wynagrodzenia za wykonywane roboty budowlane, a nieudzielenie tej gwarancji daje mu możliwość odstąpienia od umowy z winy inwestora.

 

Jako uzasadnienie projektu pierwotnej ustawy (złożonego przez grupę posłów na początku 2002 roku) wskazano konieczność „wyeliminowania nieuczciwych praktyk występujących na rynku usług budowlanych, polegających na powszechnym i permanentnym uchylaniu się od terminowego regulowania płatności za wykonane usługi”. Zamiarem projektodawców było przywrócenie „naruszonej równowagi stron”, bowiem dotąd wykonawca robót budowlanych stał na pozycji gorszej niż inwestor[1]. Podobnie uzasadniano w 2010 roku przeniesienie tych zasad do przepisów dot. umów o roboty budowlane w kodeksie cywilnym.

 

Założenia piękne i słuszne. Tym bardziej, że potencjalne nadużywanie tego instrumentu przez wykonawców miało być poskromione zasadą (wprowadzoną już u zarania ustawy), iż wykonawca robót budowlanych, na rzecz którego gwarancja jest udzielana, ponosi połowę jej kosztów. Problem jednak w tym, że niekiedy zdarzają się sytuacje, w których instrument gwarancji zapłaty jest wykorzystywany niekoniecznie w tych celach, w jakich przewidział to ustawodawca.

 

W ostatnich miesiącach pojawiły się w prasie doniesienia o rozwiązaniu umów o roboty budowlane z wątkiem gwarancji zapłaty w tle, np.:
– w lutym 2013 roku Polimex Mostostal odstąpił od umowy z gminą Świecie w sprawie budowy Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów – z powodu nieuzyskania przez gminę w wyznaczonym terminie gwarancji zapłaty[2];
– we wrześniu 2012 roku z kolei rozwiązana została umowa realizowana przez Mostostal Warszawa na budowę Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej – tym razem przez zamawiającego, ale wykonawca sugerował, iż faktycznym powodem było wystąpienie przezeń o gwarancję zapłaty[3].

 

Tym, co łączy oba te przypadki jest m.in. fakt, że obie te umowy zostały zawarte w trybie zamówień publicznych. Inwestorami były podmioty sektora finansów publicznych (w jednym przypadku gmina, w drugim instytucja podległa marszałkowi województwa). Podmiotom takim przejściowe problemy z płynnością finansową się zdarzają, znacznie jednak rzadziej niż w przypadku podmiotów prywatnych. Wszak gospodarka finansowa podmiotów sektora finansów publicznych jest obwarowana restrykcyjnymi regulacjami rangi ustawowej znacznie ograniczającymi ryzyko poważnych problemów finansowych – takich ograniczeń podmioty sektora prywatnego nie mają.

 

Trudno oceniać tu jednoznacznie zachowanie obu wykonawców w omawianych przypadkach. Obie strony wszak mają swoje argumenty – zamawiający wskazują na niewywiązywanie się z terminowej realizacji inwestycji przez wykonawców, wykonawcy z kolei wytykają opóźnienia w płatnościach ze strony inwestorów. Bez znajomości szczegółów trudno wyrokować, kto ma rację. Mam jednak nieodparte wrażenie, że gwarancja zapłaty staje się instrumentem używanym niezgodnie z celami, jakie mieli twórcy tych przepisów.

 

Art. 6494 kodeksu cywilnego stanowi, iż w przypadku nieudzielenia gwarancji zapłaty przez inwestora w terminie wyznaczonym przez wykonawcę (nie krótszym jednak niż 45 dni), ten ostatni może odstąpić od umowy z winy inwestora. Ten sam przepis stanowi także, iż jeśli wykonawca był gotów do wykonania pozostałych robót, przysługuje mu roszczenie do zamawiającego z tytułu pozostałej części wynagrodzenia pomniejszonej o koszty niewykonanych robót (w praktyce zatem – utraconego zysku).

 

Wykonawca, widząc ryzyko iż zamawiający odstąpi od umowy z jego winy – np. z powodu zwłoki w realizacji – i naliczy związane z tym kary, wykorzystując instrument gwarancji zapłaty nie tylko może uniknąć ryzyka związanego z potencjalnymi karami, ale całkowicie odwrócić sytuację. Miast płacić kary, może sam mieć roszczenia finansowe wobec zamawiającego. Jedynym ryzykiem wykonawcy jest w takiej sytuacji możliwość uzyskania przez zamawiającego gwarancji zapłaty w terminie, wówczas bowiem wykonawca nie uzyskuje uprawnienia do odstąpienia, ale dodatkowo ponosi jeszcze połowę kosztów tej gwarancji.

 

Jednak niekiedy ryzyko to jest małe – wszak termin 45 dni może być wystarczający, jeśli inwestor ma otwarte limity gwarancyjne w bankach. Może być też wystarczający przy niewielkich kwotach. Jednak w przypadku zamawiających z sektora finansów publicznych termin 45 dni rodzi poważny problem – szczególnie przy wysokich wartościach inwestycji, i co za tym idzie – wysokich wartościach samej gwarancji. Są oni bowiem zobowiązani do zakupu takiej usługi finansowej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. W ich przypadku nakładają się zatem na siebie terminy postępowania z tej ustawy[4], jak i terminy podejmowania decyzji kredytowych przez bank (a udzielenie takiej gwarancji jest dla banku produktem w gruncie rzeczy kredytowym). Im większe kwoty, tym terminy dłuższe, właściwie już przy kwotach siedmiocyfrowych wykraczające poza kodeksowe 45 dni.

 

Bywają zamawiający, którzy próbują termin 45 dni przedłużać wpisując stosowne zastrzeżenia do wzoru umowy. Jednak Krajowa Izba Odwoławcza uznaje zapisy wydłużające minimalny termin, w jakim wykonawca może zażądać udzielenia gwarancji zapłaty za działanie niedopuszczalne (por. wyrok KIO z 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1910/11). W zasadzie słusznie, albowiem zgodnie z art. 6492 kodeksu cywilnego czynnością prawną nie można ograniczyć prawa wykonawcy do żądania takiej gwarancji – a wydłużenie tego okresu jest właśnie takim ograniczeniem. Jednak z praktycznego punktu widzenia sytuacji tej za zdrową uznać nie można.

 

Dlaczego? Po pierwsze, żądanie gwarancji zapłaty od podmiotu publicznego mija się z celem, jaki zakładali sobie ustawodawcy. Trudno o bardziej wiarygodnego i dającego gwarancję wypłacalności kontrahenta niż podmiot sektora finansów publicznych. Po drugie, minimalny termin 45 dni na uzyskanie gwarancji przez inwestora przy dużych kwotach może być kompletnie nierealny. Stwarza to pole do nadużyć ze strony wykonawców robót budowlanych i w efekcie możemy być świadkami sytuacji, w której przepis mający przywracać równowagę stron, zachwianą wcześniej na korzyść inwestora, da zdecydowaną przewagę wykonawcy.

 

Nie sposób zatem nie sformułować dwóch postulatów de lege ferenda – wyłączenia stosowania przepisów o gwarancji zapłaty za roboty budowlane dla kontraktów zawieranych w trybie przewidzianym ustawą Prawo zamówień publicznych oraz uzależnienia minimalnego terminu wystawienia gwarancji od kwoty, na jaką ma opiewać.

 

Warto zwrócić uwagę, jakże inaczej podchodzą do sprawy autorzy wzorców kontraktowych FIDIC, którzy przewidują możliwość żądania przez wykonawcę od inwestora nie gwarancji zapłaty, ale „rozsądnych dowodów, że zostały zorganizowane i są utrzymywane środki finansowania, które umożliwią Zamawiającemu zapłacić Cenę Kontraktową (taką, jak została w tym czasie oszacowana)”[5]. W przypadku zamówień publicznych – absolutnie wystarczające.

 

 

 

 

[1] Druk nr 452, Sejm Rzeczypospolitej Polskiej, IV kadencja,
http://orka.sejm.gov.pl/Druki4ka.nsf/($vAllByUnid)/E74CB1D14B7E8F9EC1256BB40029DF6A/$file/452.pdf

[2] Bez kompleksu, Czas Świecia, 18.02.2013,
http://www.czasswiecia.pl/czas_swiecia/1,113943,13419196,Bez_kompleksu.html

[3] 12/09/2012 – Stanowisko w sprawie COZL, Mostostal Warszawa S.A.,
http://www.mostostal.waw.pl/page/43/1497/Aktualnoci/Stanowisko-w-sprawie-COZL/

[4] Grzegorz Bednarczyk, O uzyskaniu gwarancji zapłaty za roboty budowlane, W szponach zamówień,
http://www.jazon.krakow.pl/wszponach/?p=626

[5] Warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę, wydanie angielsko-polskie 2000 (angielski tekst i polskie tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999), wydane przez COSMOPOLI CONSULTANTS Biuro Inżynierskie Marek Rdułtowski, subklauzula 2.4 (analogiczne zapisy – w innych wzorach umów FIDIC).