W początkach obowiązywania nowoczesnych przepisów o zamówieniach publicznych możliwość uczestnictwa konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego była przedmiotem kontrowersji. Zmieniło się to po paru latach, w 2001 r., gdy do ówcześnie obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych dopisano art. 6b, w którym jednoznacznie określono prawo wykonawców do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. I tak zostało do dziś.

Przez lata poza przepisem dotyczącym solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na jego wykonanie nie było w ustawie szczególnych uregulowań. W końcu zaczęły się jednak pojawiać, a szereg negatywnych zjawisk na rynku powodował, że uregulowania te stawały się coraz szczegółowsze i coraz dokładniej regulowały uczestnictwo udziału tego typu podmiotów, zarówno na etapie postępowań, jak i realizacji zamówień publicznych. Kolejne nowe unormowania w tym zakresie pojawiły się w obecnej ustawie, obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. Muszą o nich pamiętać wszyscy uczestnicy rynku zamówieniowego, zarówno zamawiający, jak i przedsiębiorcy, którzy albo w ten sposób ubiegają się o zamówienia, albo z takimi wykonawcami konkurują.

Definicja konsorcjum

W tytule artykułu pojawia się słowo „konsorcjum”. Ale to tak naprawdę skrót myślowy, bo pojęcie takie w przepisach o zamówieniach publicznych w ogóle się nie pojawia, a jedynie „wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. Zresztą – słowo „konsorcjum” nie pojawia się także w innych aktach polskiego prawa, z Kodeksem cywilnym na czele, zatem jest to twór w przepisach niezdefiniowany, którego istnienie opiera się na zwyczaju oraz umowie (poza specyficznymi wyjątkami, takimi jak np. konsorcjum bankowe).

W pewnym uproszczeniu konsorcjum to umowa dwóch lub więcej podmiotów gospodarczych, które zobowiązują się wspólnie realizować określone zadanie. Zwykle umowy konsorcjum zawiera się dla realizacji jednego, konkretnego przedsięwzięcia, najczęściej o skali i wyzwaniach przekraczających możliwości pojedynczych jego członków. Charakterystycznym elementem jest brak jego trwałości – po zrealizowaniu celu umowa się rozwiązuje, a konsorcjum nawet w okresie współpracy zwykle nie funkcjonuje wobec państwa ani organów podatkowych jako jeden podmiot. Jasne, na użytek postępowania zamówieniowego ustawa zobowiązuje go do ustanowienia pełnomocnika, a na etapie realizacji zamówienia zwyczajowo funkcjonuje lider takiego konsorcjum – to jednak są jedynie tymczasowe, umowne i nietrwałe formy organizacji.

Jednak użyte w przepisach ustawy Pzp pojęcie „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia” obejmuje coś więcej niż konsorcjum w opisanym powyżej rozumieniu. Obejmuje także inną, bardzo popularną formułę w naszym kraju prowadzenia działalności gospodarczej, mianowicie spółkę cywilną. W tym przypadku zwykle mamy do czynienia z umową zawartą na stałe albo dłuższy okres, spółka taka staje się w pewnych sferach podmiotem (chociażby posiada ona własny REGON i NIP) i nie ma wątpliwości, że jej wspólnicy prowadzą w tym zakresie wspólne przedsiębiorstwo. Jednak z formalnego punktu widzenia w świetle przepisów Pzp start spółki cywilnej nie różni się niczym od udziału w przetargu konsorcjum. Rodzi to pewne problemy, przede wszystkim wynikające z niedopasowania instrumentów ustawy do tego typu podmiotów, a także braku świadomości wśród wykonawców działających w tej formie, że są w ten sposób na tym gruncie traktowani.

Po części wynika to z faktu upraszczania sformułowań w potocznym języku i częstego zastępowania słowem „konsorcjum” znacznie dłuższej i bardziej niewygodnej ustawowej regułki. Autor niniejszego tekstu także nie jest tu bez winy i nawet tu słowo „konsorcjum” czasami pojawia się jako skrót myślowy dla „wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia” – ale ileż razy można używać tak długiej formułki.