Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych[1] dostosowująca system zamówień publicznych w Polsce do dyrektyw unijnych wprowadza szereg zmian, zarówno w procedurach przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, jak i w przypadku środków odwoławczych. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (poniżej progów unijnych), odwołanie przysługuje również wobec opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych. Tak więc, zgodnie z nowymi przepisami w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane możliwe będzie złożenie odwołania na wszystkie elementy opisu przedmiotu zamówienia, w tym na treść przedmiaru robót, stanowiącego element dokumentacji projektowej[2]. Dodatkowo w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzono zmiany dotyczące rażąco niskiej ceny oferty, poprzez dodanie słów: „lub ich istotne części składowe”. W obecnym stanie prawnym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przyjmuje brzmienie: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie...”. Zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą pojęcie rażąco niskiej ceny odnosiliśmy zawsze do łącznej całkowitej ceny oferty, zaś po nowelizacji będziemy mogli ją odnosić również do istotnych części składowych ceny ofertowej.

Wprowadzone w ustawie Pzp zmiany z pewnością wpłyną na ilość odwołań składanych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej „KIO” lub „Izbą”. Charakter tych zmian w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, moim zdaniem, spowoduje, iż kosztorysanci, jako jedyni posiadający merytoryczną wiedzę na temat wycen robót budowlanych, będą coraz częściej mieli wątpliwą przyjemność uczestniczenia w postępowaniach odwoławczych przed KIO.

W takim razie można zadać pytanie – jak najlepiej przygotować się do rozprawy, tak by przynajmniej zminimalizować wszystkie czynniki mogące spowodować niekorzystny wyrok KIO?

Zacznijmy jednak od początku. Wykonawca składając odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest przesłać kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią. Nowością po nowelizacji ustawy Pzp jest fakt, iż jeżeli ostatni dzień na złożenie odwołania przypada w sobotę, jest on przesuwany na najbliższy dzień roboczy, tj. w zdecydowanej większości na poniedziałek. Tak więc, po otrzymaniu kopii odwołania (oryginał składany jest do Prezesa KIO) zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia jej otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Następnie wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

Czy warto przystąpić do odwołania? To oczywiście zależy od jego treści oraz etapu na którym zostało złożone, jednak jeżeli odwołanie złożone jest na wybór oferty najkorzystniejszej, to wykonawca który ją złożył, jeżeli nie przystąpi do postępowania odwoławczego, będzie całkowicie zdany na argumentację zamawiającego i nie będzie dopuszczony do składania wyjaśnień i dowodów w trakcie rozprawy.

Zanim zaczniemy rozpatrywać merytorycznie treść odwołania, zamawiający powinien dokładnie przeliczyć terminy i ewentualnie wezwać wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, a wykonawcę, który złożył ofertę najkorzystniejszą – do przedłużenia ważności wadium. Powyższe kroki mogą się okazać niezbędne w celu prawidłowego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ile zatem czasu będzie trwała cała procedura odwoławcza? KIO ma na rozpoznanie odwołania, zgodnie z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp, 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Izby. W rzeczywistości terminy te są dochowywane i zdecydowanie możemy założyć, iż rozprawa odbędzie się w ciągu 15 dni. To jednak nie wszystkie terminy, które musimy uwzględnić. W chwili obecnej tylko w nielicznych sprawach wyrok jest wydawany po przeprowadzeniu rozprawy. Zazwyczaj ogłoszenie wyroku odbywa się w ciągu ok. 5 dni, licząc od dnia rozprawy. Podczas ogłaszania wyroku nie jest odczytywane jego uzasadnienie, na które stronom przyjdzie poczekać przynajmniej przez kolejne 3 dni (art. 196 ust. 5 ustawy Pzp). Wszystkie wyżej wymienione terminy to łącznie 23 dni, a należy pamiętać, że na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu, którą wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby. Reasumując, należy przyjąć, że odwołanie przedłuży całą procedurę o około 30 dni.

Po wykonaniu powyższych czynności przystępujemy do merytorycznego rozpatrzenia odwołania. Sytuacje oczywiste zdarzają się niezmiernie rzadko, szczególnie jeżeli odwołanie złożono w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Należy pamiętać, że w tym temacie najwięcej do powiedzenia w przypadku zamówień na roboty budowlane będą mieli właśnie kosztorysanci. Zamawiający musi dokładnie rozważyć jakie przyjąć stanowisko, jednak zazwyczaj będzie ono z przyczyn oczywistych związane z obroną oferty najkorzystniejszej. Jeżeli bowiem kolejna oferta opiewa na znacząco wyższą kwotę, to zamawiający de facto broni racjonalności wydatków, co jest w pełni uzasadnione. Często zamawiający sam nie jest pewien czy powinien najkorzystniejszą ofertę odrzucić, czy nie, zaś posiadanie wyroku w tej sprawie jest dla niego swoistym zabezpieczeniem w razie późniejszych kontroli. Sam byłem już uczestnikiem postępowań odwoławczych, gdzie tak naprawdę zarówno wygrana, jak i przegrana była dla zamawiającego „korzystna”.

Izba na pewno zwróci się do zamawiającego z kolejnymi pismami, tj. o potwierdzenie faktu poinformowania innych wykonawców i wezwania do przystąpienia do odwołania, a następnie o przesłanie potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii protokołu z załącznikami. Wyznaczony termin będzie krótki, bo ok. 3 dni roboczych, co przy niektórych postępowaniach i dużych ilościach dokumentów może być kłopotliwe, dlatego dokumentację postępowania można w tak zwanym „międzyczasie” przygotowywać. Izba na pewno o nią poprosi.

Następną sprawą, nad którą należy się zastanowić jest wniesienie do KIO odpowiedzi na odwołania oraz sposób, a dokładnie mówiąc – termin jego wniesienia. Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Należy pamiętać, iż w przypadku ustnej odpowiedzi w trakcie rozprawy możemy pominąć niektóre aspekty, bądź też nie będą one przez arbitra wpisane do protokołu. W związku z powyższym uzasadniona jest odpowiedź w formie pisemnej. Będzie ona wtedy stanowić załącznik do protokołu. Należy wszakże pamiętać o tym, że Izba prześle naszą odpowiedź do wszystkich stron postępowania i będą one miały dużo czasu na przygotowanie się oraz wyszukanie kolejnych kontrargumentów. Zatem czasem dobrze jest wnieść odpowiedź już na rozprawie przed jej formalnym rozpoczęciem, przy czym należy dołączyć po jednej kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem dla każdego z uczestników postępowania i dla składu orzekającego. Przewodniczący zarządzi wtedy ok. 15-minutową przerwę, by dać stronom czas na zapoznanie się z odpowiedzią zamawiającego. Jednakże wniesienie odpowiedzi na odwołanie tuż przed rozpoczęciem rozprawy nie jest mile widziane i może, oczywiście w nieformalny sposób, zmniejszyć szanse zamawiającego.

W postępowaniach przed Izbą obowiązują te same zasady, co w postępowaniach sądowych. Trzeba zatem przygotować stosowny ubiór, adekwatny do stawienia się przed sądem. Nie spotkałem w KIO osób w krótkich spodenkach i w T-shircie, i obawiam się że mogłyby być wyproszone z sali. Podobnie ze śniadaniem – mimo że żołądek ściska i nie chce się jeść, należy pamiętać że rozprawy mogą trwać kilka godzin, a nasze szare komórki wymagają dobrego odżywienia. Ubrani i najedzeni udajemy się na ul. Postępu 4 w Warszawie. Rozprawy, co do zasady, rozpoczynają się punktualnie i jeżeli się spóźnimy, może się zdarzyć, że resztę rozprawy obejrzymy, ale co najwyżej jako publiczność. Tak więc należy przewidzieć przynajmniej jedną godzinę zapasu, gdyż siedziba KIO znajduje się w sercu „Mordoru” i korki są nieuniknione, tym bardziej, że obecnie trwa przebudowa torów tramwajowych w ulicy Marynarskiej. Jeżeli jedziemy własnym samochodem, to nie ma co liczyć na wolne miejsce parkingowe w okolicy – znalezienie go graniczy z cudem. Jednak pod budynkiem znajduje się parking podziemny, gdzie za niewielką opłatą (4 zł/godz.) możemy bezpiecznie i bez zbędnego tracenia czasu zostawić nasze auto.

Emocje sięgają zenitu. W tym roku na X warsztatach kosztorysowych w Zakopanem, organizowanych przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych, przeprowadziliśmy improwizowaną rozprawę przed KIO. Choć staraliśmy się oddać jak najwierniej wszystkie aspekty rozprawy, to jednego nie dało się symulować – stresu, nad którym tylko częściowo da się zapanować. Oczywiście im częściej będziemy odwiedzać ul. Postępu 4, tym będzie mniejszy, przy czym nikomu tak częstych odwiedzin w KIO nie życzę.

Już od godziny 8:30 na stronie internetowej KIO możemy sprawdzić wokandę – tj. numer sali, godzinę rozprawy, znak sprawy oraz strony postępowania. Z wokandy możemy już wiele wyczytać – np. jeżeli mamy rozprawę na godzinę 13:00, a w tej samej sali już o godzinie 14:30 zaplanowane jest np. ogłoszenie wyroku, to znaczy iż zdaniem KIO sprawa jest prosta i powinna się zakończyć bardzo szybko. Podobnie, jeżeli rozprawa zaczyna się o godz. 10:00 i jest ostatnią w tej sali w danym dniu, to możemy spodziewać się długiej rozprawy. Również skład orzekający (wywieszany jedynie przed salą rozpraw) wiele mówi o trudności sprawy, gdyż odwołanie co do zasady rozpoznaje Izba w składzie jednoosobowym. Prezes Izby może jednak zarządzić rozpoznanie sprawy w składzie trzyosobowym, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy.

Na rozprawę czekamy przed salą, a tuż przed rozpoczęciem protokolant zaprosi strony do środka. Po wejściu należy zapamiętać regułę, iż zamawiający zawsze siada w ławie po lewej stronie, odwołujący po prawej stronie, a publiczność i przystępujący do odwołania na wprost składu orzekającego, o czym przewodniczący poinformuje uczestników zaraz po wejściu. Przed rozpoczęciem rozprawy przewodniczący, poczynając od zamawiającego, odbierze pełnomocnictwa, sprawdzi czy wniesione zostały opłaty skarbowe od pełnomocnictwa (jednostki sektora finansów publicznych są od tych opłat zwolnione, ale trzeba ustnie to oświadczyć) oraz w zależności od prowadzącego rozprawę sprawdzi tożsamość osób reprezentujących. Trzeba zatem koniecznie pamiętać o zabraniu ze sobą dowodu osobistego. Następnie sprawdzony zostanie interes prawny odwołującego oraz prawidłowość dochowania terminów na wniesienie odwołania i pozostałe wymagania formalne, w tym uiszczenie wpisu.

Jeżeli wszystkie wymagania formalne zostały spełnione, przewodniczący składu orzekającego rozpoczyna rozprawę, która de facto trwa do czasu, dopóki któraś ze stron ma jeszcze coś do wniesienia. Rozprawa przebiega w sposób uporządkowany i dopiero gdy swój wywód skończy jedna strona, pozostałe strony w kolejności mogą się do tego odnieść. Ważne jest by w trakcie wystąpienia stron prowadzić szybkie notatki, tak by odnieść się do wszystkich poruszanych aspektów, a nie na przykład tylko do ostatniego. By móc skutecznie „ripostować” należy bardzo dokładnie przygotować wszystkie posiadane materiały i dowody, tak by w każdej chwili na wyrywki móc je przytoczyć lub zaprezentować. Krótko powiedziawszy, na rozprawę przed KIO należy przyjść naprawdę dobrze przygotowanym, bo w przeciwnym przypadku można przegrać nawet sprawę, która wydaje się oczywista. Podczas rozprawy zwracamy się do składu orzekającego „Wysoka Izbo”, o czym w przypadku zwracania się na Pan/Pani zostaniemy na pewno pouczeni. Poza przygotowaniem kopii dowodów w odpowiedniej liczbie egzemplarzy potwierdzonych za zgodność z oryginałem, należy pamiętać o tym, że jeżeli mamy zamiar powołać świadków, to nie mogą oni uczestniczyć w rozprawie w charakterze widzów. Oczywiście nie muszę chyba poruszać kwestii wyciszonych telefonów komórkowych. Podczas rozprawy nie można również pić, a o jedzeniu kanapki nie ma nawet mowy.

Cała rozprawa w rzeczywistości opiera się przede wszystkim na dowodach, które przedstawiają poszczególne strony. W przypadku gdy przedmiotem rozprawy jest rażąco niska cena, wygra strona, która przekona Izbę swoimi wyliczeniami opartymi na wiarygodnych dowodach. Nigdy nie można zakładać, że skoro coś jest „oczywiste” dla jednej ze stron, to będzie również oczywiste dla pozostałych, a szczególnie dla Izby. Podobnie nigdy nie należy zakładać, że sprawa jest „na pewno wygrana”, gdyż orzeczenia KIO są niezbadane i nigdy nie ma pewności co do rozstrzygnięcia, nawet jeżeli w analogicznej sprawie wydano w przeszłości określony wyrok. Podczas rozprawy i cytowania sentencji wyroków KIO druga strona prawie zawsze stwierdza, iż cytowany wyrok został wydany przy innym stanie faktycznym, co nie podlega co do zasady dalszej dyskusji, gdyż Izba nie rozpatruje podczas jednej rozprawy postanowień lub sentencji podjętych w innych sprawach.

Gdy strony wyczerpią już materiały dowodowe i przedstawią swoje stanowiska, na koniec rozprawy każda ze stron ma prawo do przedstawienia mowy końcowej. Warto w trakcie rozprawy notować aspekty, które należy na koniec omówić. Mowa końcowa w rozprawie przed KIO jest równie ważna jak w postępowaniu sądowym.


Jak już wcześniej wspomniałem, ogłoszenie wyroku rzadko odbywa się jeszcze tego samego dnia, a przewodniczący składu orzekającego (po sprawdzeniu dostępności sali) wyznacza termin jego ogłoszenia. Niezależnie, czy ogłoszenie wyroku zostanie odroczone, czy nie, podczas jego ogłoszenia, podobnie jak w sądach, wszyscy razem z publicznością mają obowiązek wysłuchania go na stojąco. Uzasadnienie nie jest odczytywane na sali, a KIO przesyła wyrok wraz z uzasadnieniem stronom w terminie do 3 dni. Co prawda już samo ogłoszenie wyroku jest jednoznaczne z „odblokowaniem postępowania”, jednak w wielu przypadkach będziemy zmuszeni poczekać na wyrok wraz z uzasadnieniem na piśmie. Dla przykładu, jeżeli w wyroku KIO nakazuje zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ lub ogłoszenia, to zmiany te muszą być literalnie i z dokładnością do znaków interpunkcyjnych takie same.

Reasumując, zmiany w ustawie Pzp moim zdaniem spowodują, iż coraz częściej kosztorysanci, jako specjaliści w zakresie wycen robót budowlanych oraz osoby przygotowujące przedmiary robót, będą uczestniczyć w rozprawach przed KIO. Warto zatem znać, przynajmniej w podstawowym stopniu, aspekty instytucji odwołania i rozpraw przed KIO.

 

 

Warszawa, 30 września 2016

 

 

 

 

[1] USTAWA z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz.1020)

[2] Zgodnie z § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tekst jednolity Dz.U. z 2013, poz.1129)