Opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w nowym Prawie zamówień publicznych

Opis przedmiotu zamówienia w nowej ustawie Pzp

Jedną z najważniejszych czynności przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia jest niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia. W nowym akcie prawnym - ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019) opis przedmiotu zamówienia został umiejscowiony w Dziale II Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równiej lub przekraczającej progi unijne, Rozdziale I Przygotowanie postępowania i wreszcie Oddziale 4 Opis przedmiotu zamówienia, w art. 99÷103. Dodatkowo w Dziale 5 Przedmiotowe środki dowodowe umiejscowiono środki dowodowe jakich może wymagać zamawiający od wykonawcy w celu weryfikacji czy oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi są zgodne z wymaganymi cechami zawartymi w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia.

Nowe przepisy utrzymują zasadę, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis ten powinien być dokonany poprzez określenie wymaganych cech dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się, w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przepisy te były także w obecnej ustawie, tyle, że w części dotyczącej kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2c). Przypomnijmy, że cecha według Słownika Języka Polskiego to między innymi element odróżniający lub charakteryzujący przedmioty, ich czynności, stany oraz zjawiska.[1]

Jak określać cechy przedmiotu zamówienia określa inny artykuł ustawy wskazujący, aby zawarte w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wymagane cechy materiału, produktu lub usługi, odpowiadające przeznaczeniu zamierzonemu przez zamawiającego, dotyczyły w szczególności:

1. określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat;
2. wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych;
3. określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym procedur dotyczących zapewnienia jakości;
4. określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania;
5. określonego opakowania i oznakowania;
6. określonej etykiety;
7. instrukcji użytkowania;
8. procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych;
9. dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki autoryzowane w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2019 r. poz. 544);
10. określonych zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania;
11. warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych;
12. metod i technik budowy;
13. wszelkich pozostałych warunków technicznych.

W przyszłości, tak jak dzisiaj, do opisu przedmiotu zamówienia stosować będziemy nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.

W nowych przepisach utrzymano zakaz dyskryminacji jak również zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Dopuszczone to będzie tylko w sytuacji, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ale i tu na podstawie orzecznictwa dodano wprost, że zamawiający w takim przypadku wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Tam gdzie ma to zastosowanie, zamawiający będzie mógł określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji.

Utrzymano także, w przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, obowiązek sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, chyba że nie jest to uzasadnione charakterem przedmiotu zamówienia. Jeżeli wymagania te wynikają z aktu prawa Unii Europejskiej, przedmiot zamówienia, w zakresie wymagań dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, opisuje się przez odesłanie do tego aktu.

Takim aktem prawnym, przypomnijmy, jest przykładowo uchwalona w czerwcu 2019 r. przez Parlament Europejski Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wymogów dostępności produktów i usług (European Accessibility Act/Europejski Akt o Dostępności). Dyrektywa w ciągu 3 najbliższych lat będzie musiała być implementowana przez państwa członkowskie. Pierwszym z tych aktów implementujących dyrektywę jest ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami (Dz.U. poz. 1696).

Pozostawiono przepisy dotyczące różnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia i podziału na opis funkcjonalny i standardowy oraz opis mieszany łączący cechy obu tych modeli.

Opis funkcjonalny polega na określeniu wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, ale tak, aby podane parametry były dostatecznie precyzyjne. Działanie to, powinno w zamiarze ustawodawcy, umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Wybranie tego sposobu nie zwalnia zamawiającego z uwzględniania odrębnych przepisów właściwych dla opisywanego przepisu.

Opis klasyczny jest sporządzany poprzez odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi oraz, w kolejności preferencji do systemów odniesienia, z zachowaniem pierwszeństwa systemu europejskiego. Do tego systemu ustawodawca zaliczył Polskie Normy przenoszące normy europejskie, normy innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszące normy europejskie, europejskie oceny techniczne[2], wspólne specyfikacje techniczne[3], normy międzynarodowe, specyfikacje techniczne, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjęte przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania, a także inne systemy referencji technicznych ustanowione przez europejskie organizacje normalizacyjne. Powyższe systemy odniesienia, do których może się odwoływać zamawiający, nazwano dalej w przepisach - systemami referencji technicznych. W przypadku opisu z zastosowaniem wybranych systemów zamawiający odsyła do nich w opisie przedmiotu zamówienia. Takie istniejące dokumenty, do których zamawiający się odwołuje przy opisie przedmiotu zamówienia zdefiniowano w nowej Pzp jako dokumenty zamówienia (słowniczek art. 7). Odesłanie do tych dokumentów powoduje, że stają się one elementem oświadczenia zamawiającego, nawet bez konieczności powtórzenia ich treści w dokumentacji przetargowej.

Kolejne dopuszczone przepisami sposoby opisu przedmiotu zamówienia są mieszanką obu wyżej wymienionych sposobów.

Dla zrozumienia powyższych przepisów, do ustawy wprowadzono definicję normy, przez którą należy rozumieć specyfikację techniczną przyjętą przez krajową, europejską lub międzynarodową instytucję normalizacyjną w celu powtarzalnego i stałego stosowania. Przestrzeganie norm nie jest obowiązkowe. Do definicji normy zaliczono Polską Normę, normę europejską lub normę międzynarodową.

Tak jak aktualnie, jedynie w przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie oraz norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, przy opisie przedmiotu zamówienia uwzględnia się system krajowy, w kolejności, jeżeli są: Polskie Normy; polskie aprobaty techniczne; polskie specyfikacje techniczne dotyczące projektowania, wyliczeń i realizacji robót budowlanych oraz wykorzystania dostaw; krajowe deklaracje zgodności oraz krajowe deklaracje właściwości użytkowych wyrobu budowlanego lub krajowe oceny techniczne wydawane na podstawie Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2020 r. poz. 215).

W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych pozostawiono obowiązek wskazania, że zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Nie nałożono jednak na zamawiających podawania w tym przypadku parametrów równoważności.

Nowa ustawa zawiera zmodyfikowane w niewielkim zakresie definicje robót budowlanych i obiektu budowlanego i powiązane z nimi zasady dokonania opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane.
Zgodne z art. 7 pkt 21 jeżeli w ustawie jest mowa o robotach budowlanych – należy przez nie rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.[4]), lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 14 obiektem budowlanym jest wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Powyższe definicje stanowią przeniesienie na grunt polskich przepisów definicji z dyrektyw unijnych w sprawie zamówień publicznych[5].
Podobnie jak dotychczas definicje te mają odrębną pojemność znaczeniową w stosunku do prawa budowlanego i nie mają zastosowania przy interpretacji przepisów tego prawa. Zgodnie z art.3 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), ilekroć w ustawie jest mowa o:

1. obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć:

1) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi,
2) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami,
3) obiekt małej architektury.

Natomiast przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.
Odmienność definicji w obu ustawach sprawia trudności interpretacyjne w zakresie ustalenia, które przepisy ustawy należy stosować dokonując opisu przedmiotu zamówienia w przypadku robót, które na gruncie prawa zamówień publicznych są robotami, a na gruncie prawa budowlanego nie są i odwrotnie. Jest to niezwykle istotne, gdyż może mieć wpływ na sposób opisu przedmiotu zamówienia i kolejno na sposób oszacowania wartości zamówienia.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej istnienie obiektu budowlanego należy oceniać na podstawie gospodarczej i technicznej roli wyniku robót wykonanych w ramach danych zamówień publicznych. W wyroku w sprawie T 384/10 Trybunał wyjaśnił, iż aby wynik odrębnych robót mógł zostać uznany za obiekt budowlany w rozumieniu dyrektyw, wystarczy, by roboty te pełniły albo tę samą rolę gospodarczą, albo tę samą rolę techniczną. Stwierdzenie tożsamości gospodarczej i tożsamości technicznej ma charakter alternatywny, a nie kumulatywny. Wystarczy, że jedna z tych tożsamości jest spełniona. Podobnie z orzecznictwa Trybunału wynika, że podobieństwo ogłoszeń o zamówieniu, tożsamość obszaru geograficznego, na którym zamówienia zostały zainicjowane, oraz tożsamość podmiotu udzielającego zamówień stanowią dodatkowe przesłanki przemawiające za uznaniem, że odrębne zamówienia na roboty dotyczą w rzeczywistości jednego obiektu budowlanego[6].

W przypadku zamierzeń budowlanych w rozumieniu art. 33 ust.1 Prawa budowlanego UZP wskazał:

„Obiektem może być zatem przykładowo określony budynek spełniający funkcję teatru, pływalni lub inna budowla typu most czy tunel. Jednocześnie, za obiekt budowlany w rozumieniu nowej definicji uznany zostanie także zespół czy kompleks obiektów w rozumieniu prawa budowlanego mający pełnić określoną funkcję gospodarczą lub techniczną, np. zespół rekreacyjno - wypoczynkowy, w ramach którego funkcjonować będą odrębne budynki pływalni, siłowni, sali gimnastycznej, spa, korty tenisowe, parkingi itp. Wobec powyższego szacując wartość robót budowlanych, niezbędnych do realizacji obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Pzp, nawet jeżeli roboty te odnoszą się do różnych obiektów budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, ale składają się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta inwestycja budowlana ma pełnić, zamawiający powinien dokonać łącznego szacowania, sumując wartość robót składających się na ww. zamierzenie”[7].

Opinie te zachowują aktualność na gruncie nowej ustawy.

Na odmienność obu definicji zwrócił uwagę UZP w aktualnej, także na gruncie nowej ustawy opinii pn. „Jak należy opisać przedmiot zamówienia, który dotychczas kwalifikowano odpowiednio jako usługę lub dostawę, natomiast po wejściu w życie rozporządzenia w sprawie wykazu robót należy kwalifikować go jako robotę budowlaną?”[8]:

„Wprowadzone do porządku prawa krajowego nowelizacją pojęcie robót budowlanych i pojęcie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektyw unijnych z zakresu zamówień publicznych, są pojęciami autonomicznymi dla zamówień publicznych – mają zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności celem dokonania czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Przepisy w obecnym brzmieniu wskazują bowiem, że jako roboty budowlane w rozumieniu Pzp będą określane także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu robót budowlanych na gruncie ustawy – Prawo budowlane, np. usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską.”

Art. 103 nowej ustawy powiela bez zmian dotychczasowe przepisy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres i formę:

1) dokumentacji projektowej,
2) specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
3) programu funkcjonalno-użytkowego
-   mając na względzie rodzaj robót budowlanych, a także nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień.

Aktualnie nie ma jeszcze aktu wykonawczego odpowiadającego nowym przepisom, a dotychczasowy przestanie obowiązywać najpóźniej 31 grudnia 2021 roku. Nowy akt prawny zapewne będzie już uwzględniał zmiany prawa budowlanego, nad którymi kończy prace parlament. W szczególności zmiany rozporządzenia wykonawczego do zmienianej ustawy w zakresie formy i zakresu projektu budowlanego.
Utrzymanie przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia bez zmian, pozostawia otwartymi odpowiedzi na pytania:

• jak opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie będące robotami w rozumieniu prawa budowlanego;
• jak opisać przedmiot zamówienia na realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Z literalnego brzmienia przepisu (art. 103 ust.1) wynika, że opis ten powinien być dokonany w oparciu o dokumentację projektową oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych. Nikt tego jednak tak nie czyni, kierując się stanowiskiem UZP z wyżej przywołanej opinii:
„Definicje te pozostają również bez wpływu na dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia, w skład którego wchodzą świadczenia, które w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane nie są robotami budowlanymi. Z oczywistych względów do świadczeń traktowanych celem szacowania przedmiotu jako roboty budowlane, nie będących jednak robotami w rozumieniu prawa budowlanego, nie znajdują zastosowania zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane określone w art. 31 ustawy Pzp, czy szacowania wartości zamówienia w oparciu o art. 33 ustawy Pzp. Wobec takich świadczeń opis i szacowanie następuje na zasadach ogólnych, określonych odpowiednio art. 29 i 30 oraz art. 32 ustawy Pzp.”

Nowa ustawa tych trudności nie niweluje.

Szkoda, że przygotowując nowe przepisy nie spróbowano tych wątpliwości wyjaśnić, wskazując na dokumentację projektową i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych jako opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane i wykonanie obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Pozostawiając natomiast dla innych stanów faktycznych opis przedmiotu zamówienia w oparciu o zasady wynikające z przepisów ogólnych określonych w art. 99÷101 nowego Prawa zamówień publicznych, o których napisano na wstępie.

Nie sposób na zakończenie nie wskazać na bardzo istotną zmianę prawa zamówień publicznych odnoszącą się do sposobu zamawiania opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane przykładowo dotyczyć one będą zlecania dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych. Ustawa wprowadza istotne novum jakim jest obowiązek uprzedniego przeprowadzenia konkursu, jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego. Zamówienie na usługę projektu architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego poprzedzone będzie konkursem, jeżeli w zamierzeniu zamawiającego projekt będzie zawierać rozwiązania twórcze w rozumieniu Ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych. Przepisu nie stosuje się do zamówień udzielanych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki oraz do zamówień o wartościach mniejszych niż progi unijne. W mojej ocenie przepis raczej spowoduje ze względu na czas i ekonomikę postępowania częstsze korzystanie z dialogu konkurencyjnego niż z konkursu.