Co do zasady zamawiający uzyskuje informację na temat części zamówienia, które wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom i nazwy tych podwykonawców, już z treści oferty wykonawcy.
Na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp” zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Przepis ten jest nieprecyzyjny, gdyż budzi wątpliwości – czy wykonawca, który wskaże części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast nie wskaże firm podwykonawców, działa w zgodzie z żądaniem zamawiającego. Pomimo trudności interpretacyjnych, aktualnie dominujący jest pogląd, że informacja o zamiarze zlecenia części zamówienia podwykonawcy nie jest tożsama z koniecznością posiadania takiej wiedzy przez wykonawcę na etapie ubiegania się o zamówienie, w szczególności, gdy dotyczy to podwykonawców, na których zasobach wykonawca nie polega.
 

Przykładowo na ten aspekt zwrócił uwagę UZP w wynikach kontroli KU/14/17/DKZP:

„Interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp dokonana przez pryzmat przepisów wspólnotowych jest niewątpliwie właściwa, gdyż przepis ten odnosi się w swej treści do „podania ewentualnych proponowanych podwykonawców”, zatem „zamiar” o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę.”[1]

Wydaje się, że taka interpretacja ma także uzasadnienie w ust. 1a art. 36b Pzp, albowiem w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający jest zobligowany żądać, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy – o ile są już znane – albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Dalsza część przepisu obliguje wykonawcę do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazania informacji na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
 

Dodatkowo należy również wskazać, iż przepis art. 36b ust. 1 Pzp nie wprowadza granicy czasowej kiedy podanie firm i nazw podwykonawców przez wykonawcę powinno nastąpić. Zamawiający nie dokonuje weryfikacji podwykonawców wyłącznie do upływu terminu składania ofert, a przeciwnie wobec możliwości dokonania takiej zmiany (firmy podwykonawcy) na późniejszym etapie postępowania zmuszony jest dokonać takiej weryfikacji na przykład na etapie wykonawstwa. To także nakazuje przyjąć, że skoro brzmienie art. 36b ust. 1 Pzp nie odnosi się wyłącznie do etapu oceny oraz wyboru oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie można nakazać wykonawcy, aby już na etapie składania oferty, był zmuszony do podania danych podwykonawców oraz informacji o zakresie prac, które zamierza powierzyć im do realizacji. Ale także oznacza, że przepis nie sprzeciwia się, aby na etapie realizacji umowy wykonawca był pozbawiony uprawnienia zgłaszania nowych podwykonawców.
Biorąc pod uwagę, że zlecanie części robót podwykonawcom zwiększa potencjał kontraktowy wykonawcy, możliwe jest wówczas prowadzenie robót na kilku frontach, niezasadnym wydaje się stawianie ograniczeń wykonawcom i zakazywanie im zlecenia części robót nowym podwykonawcom, których nie wskazali w ofercie.
 

Dodatkowo trzeba też stwierdzić, że zamawiający określając kategorycznie wymóg wskazania przez wykonawcę już na etapie składania ofert wszystkich części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania ich nazw (firm), naruszy art. 36b ust. 1 Pzp.
Wyjątek stanowi wskazanie podwykonawcy, który jednocześnie udostępnia zasób konieczny do wykonania zamówienia, np. potwierdza niezbędne wymagane przez zamawiającego doświadczenie do jego wykonania. Pzp w tym zakresie zawiera odrębny przepis nakazujący wskazanie takiego podwykonawcy poprzez podanie jego nazwy (firmy).
Na podstawie art. 22a Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Na tej podstawie zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5. Dodatkowo przepis stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, wskazanego w ofercie przez wykonawcę podmiotu, udostępniającego zasoby, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.

To z kolei oznacza, że wykonawca w ofercie jest zobligowany podać nazwę podwykonawcy będącego równocześnie podmiotem udostępniającym zasoby, ale także załączyć do swojej oferty co najmniej zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów i inne oświadczenia, jeżeli zamawiający ich wymaga na podstawie art. 25a Pzp.
 

Ustawa w art. 36b ust. 2 stanowi ponadto, że wykonawca także na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego może z podwykonawcy zrezygnować lub go zmienić - jeżeli jednak zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Tym samym do zmiany lub rezygnacji z podwykonawcy udostępniającego zasób może dojść zarówno przed zawarciem umowy finalnej, jak i tym bardziej w trakcie jej realizacji.
Co ważne Pzp nie zawiera przepisów, które nakazywałyby wykonawcy w trakcie wykonywania umowy uzasadniać zmianę podmiotu, na którego zasobach polega lub podania powodu podjęcia decyzji o samodzielnym wykonaniu zamówienia, które zamierzał zlecić takiemu podwykonawcy. Wystarczy, że wykonawca potwierdzi okoliczności odpowiednio nabycia własnych zdolności lub zaproponuje innego podwykonawcę posiadającego nie mniejsze zdolności od dotychczasowego podwykonawcy, który udostępnił wykonawcy swoje zasoby.
Niestety trzeba tutaj wskazać, że Pzp nie określa czasu na dokonanie przez zamawiającego weryfikacji nowego podmiotu zastępującego dotychczasowy podmiot udostępniający potencjał lub ocenę nabycia zdolności przez wykonawcę. W ocenie autora powinien to jednak być taki czas, aby nie wstrzymywał realizacji umowy i nie zagrażał terminowi jej zakończenia. Przepisy ograniczają jednak zakres powyższej weryfikacji – zamawiający może jedynie zbadać zasób proponowanego nowego podwykonawcy oraz zweryfikować treść umowy podwykonawczej, którą strony planują zawrzeć.
 

Zamawiający w terminie określonym w umowie o roboty budowlane ma uprawnienie do zgłaszania w formie pisemnej ewentualnych zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a mianowicie gdy przedłożony projekt:

  • nie spełnia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu,
  • przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni od doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzającego wykonanie powierzonych im robót budowlanych.

 

Uprawnienie wykonawcy do zmiany podmiotu udostępniającego zasób wynika z mocy prawa i zamawiający, jeżeli nowy podwykonawca posiada wymagane zdolności, a treść umowy podwykonawczej nie narusza postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może zakazać wprowadzenia go do umowy. Wynika z tego, że Pzp wyraźnie określa możliwy zakres ingerencji zamawiającego w działania wykonawcy związane ze zmianą podwykonawcy.
 

Biorąc pod uwagę możliwość, że podwykonawca udostępniający zasób może go nie mieć, wykonawca może zabezpieczyć się wskazując już w ofercie nie jeden a kilka podmiotów, które są gotowe udostępnić mu swój potencjał do wykonania zamówienia.
Na możliwość, albo nawet zasadność wskazywania w ofercie kilku wykonawców w celu potwierdzenia zdolności wykonawcy i braku podstaw wykluczenia zwrócił uwagę w swojej opinii Rzecznik Generalny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Nils Wahl z dnia 2017-05-11 w sprawie C-223/16:

„69. Wydaje mi się oczywiste, że oferenci są - i powinni być - odpowiedzialni za dokonane wybory dotyczące podmiotów, na których zdolnościach chcą polegać. Wybory te są decyzjami gospodarczymi o ogromnym znaczeniu. Ostrożny oferent powinien starannie rozważyć i zweryfikować zdolności potencjalnych partnerów gospodarczych. Polegając na nich, podejmuje bowiem zobowiązanie w stosunku do instytucji zamawiającej. Nie można twierdzić, że ewentualność utraty przez podmiot trzeci zdolności wymaganych na potrzeby świadectw w określonym postępowaniu publicznym jest nieodparta i nieunikniona.

70. Jak stwierdził Trybunał w wyroku Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 pozwalają oferentom na powoływanie się na zdolności więcej niż jednego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia minimalnych wymogów w zakresie zdolności. Tym samym ostrożny oferent może, składając ofertę, odwołać się do zdolności więcej niż jednego podmiotu w celu uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnej utraty zdolności przez jeden z tych podmiotów.”[2]

 

Na zakończenie warto także przypomnieć, że tylko w wyjątkowych okolicznościach wykonawca może być pozbawiony prawa zmiany podwykonawcy wskazanego w ofercie. Sprawa zakazu zmiany podwykonawcy była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08 Trybunał wskazał, że zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić niedopuszczalną zmianę jednego z istotnych elementów umowy, w sytuacji gdy skorzystanie z usług tego konkretnego podwykonawcy stanowiło czynnik rozstrzygający o wyborze wykonawcy i zawarciu umowy.

„39. Zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu krajowego.

40. Sąd krajowy zauważa, że w projekcie dołączonym do oferty przedstawionej miastu Frankfurtowi przez spółkę FES spółka ta wskazała, że wykorzysta szalety typu „CityWC” wytwarzane przez spółkę Wall. Zdaniem sądu krajowego jest prawdopodobne, że w takim wypadku koncesji udzielono spółce FAS właśnie z uwagi na tożsamość podwykonawcy, na którego wskazała ta spółka.

41. Zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy okoliczności określone powyżej w pkt 37–39 niniejszego wyroku w rzeczywistości zaistniały.”

Z powyższych względów Trybunał (wielka izba) orzekł, jak następuje:

„W sytuacji gdy postanowienia umowy koncesyjnej na usługi zostały zmienione w takim stopniu, iż są one w sposób zasadniczy różne od postanowień, które uzasadniały zawarcie pierwotnej umowy koncesyjnej, i w konsekwencji stanowią one wyraz woli stron, by renegocjować istotne postanowienia tej umowy, należy zastosować, zgodnie z wewnętrznym porządkiem prawnym zainteresowanego państwa członkowskiego, wszelkie niezbędne środki pozwalające na przywrócenie przejrzystości postępowania, włączając w to wszczęcie nowego postępowania koncesyjnego. W odpowiednim wypadku nowe postępowanie koncesyjne powinno zostać zorganizowane na zasadach dostosowanych do szczególnych cech spornej koncesji na usługi i umożliwić przedsiębiorcom z innych państw członkowskich dostęp do odpowiednich informacji dotyczących wskazanej koncesji zanim zostanie ona udzielona.”

 

W omawianym przypadku szalet proponowany przez podwykonawcę, którego chciał zmienić wykonawca, był przedmiotem oceny w kryteriach oceny ofert. Zmiana podwykonawcy była więc powiązana ze zmianą zaoferowanego w ofercie szaletu (przedmiotu zamówienia).

 

 

 

 

[1] https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0019/35137/Budowa-mostu-przez-rzeke-Odre-wraz-z-budowa-nowego-przebiegu-drogi-wojewodzkiej-nr-282-Etap-I.pdf

[2] Wyrok z dnia 10 października 2013 r., Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, pkt 30-32.