Podwykonawcy w prawie zamówień publicznych. Co się zmieniło po nowelizacji ustawy?

W poprzednim wydaniu kwartalnika „Buduj z Głową” (Nr 1/2006) zamieściłem kilka uwag o projekcie nowelizacji Prawa zamówień publicznych po drugim czytaniu w Sejmie^[1]. Spośród ponad 30 poprawek zgłoszonych podczas drugiego czytania Sejm przyjął siedem. 39 poprawek zaproponował Senat (pomijam tu poprawkę do ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz poprawkę zmieniającą termin wejścia w życie nowelizacji). Sejm przychylił się do zdecydowanej większości poprawek senackich, uchwalając ostatecznie w dniu 7 kwietnia 2006 r. ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, która następnie, po opublikowaniu w dniu 10 maja w Dzienniku Ustaw (Nr 79, poz. 551) i 14-dniowym vacatio legis weszła w życie z dniem 25 maja 2006 r. Dodam jeszcze, że kilka z przyjętych poprawek Senatu dotyczyło projektowanych zapisów, o których wspomniałem w felietonie, w tym istotnej zmiany art. 38 ust. 5 (możliwość modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania dokonywanej na skutek ostatecznego rozstrzygnięcia protestu), której udało się ostatecznie uniknąć, acz po niebywale gwałtownej, a miejscami wręcz histerycznej (w szczególności przez niektórych ekspertów) obronie propozycji zmiany przepisu na posiedzeniu połączonych Komisji Gospodarki oraz Komisji Administracji i Spraw Wewnętrznych, wprost negującej sens całej nowelizacji ustawy, o ile poprawka miałaby być wykreślona (o czym być może będę miał okazję jeszcze napisać). To tyle, gwoli uzupełnienia, do poprzedniego artykułu.

Wyraz „podwykonawca”, użyty w różnych przypadkach (tylko w liczbie mnogiej), występuje w tekście ustawy – Prawo zamówień publicznych zaledwie trzy razy. Przed nowelizację ustawy wyraz ten występował dwa razy. Trzecie użycie tego wyrazu ma, a w każdym razie może mieć, bardzo istotne znaczenie przy zawieraniu umów o roboty budowlane.

Zacznijmy od powszechnie znanego inwestorom i przedsiębiorcom budowlanym, chociaż obowiązującego stosunkowo krótko, przepisu art. 647¹ kodeksu cywilnego. Przypomnę, że § 1 tego artykułu stanowi, iż w umowie zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Aby wykonawca mógł zawrzeć umowę z podwykonawcą, wymagana jest zgoda inwestora, o czym przesądza § 2. Inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy lub projektu umowy (wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie) może zgłosić sprzeciw lub zastrzeżenia – brak sprzeciwu lub zastrzeżeń w tym terminie oznacza zgodę inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą (umowa powinna być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności – § 3). Pomijając przepisy dotyczące kolejnych podwykonawców oraz bardzo ważny przepis § 5, zgodnie z którym inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty wykonane przez podwykonawcę, należy zatem stwierdzić, że art. 647¹ k.c. reguluje dwie istotne kwestie:

Jak mają się powyższe unormowania do przepisów Prawa zamówień publicznych? Przede wszystkim zauważmy, że zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Analogicznie, na mocy art. 139 ust. 1, jeżeli Pzp nie stanowi inaczej, przepisy kodeksu cywilnego stosuje się do umów w sprawach zamówień publicznych. Tym samym – ponieważ żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie wyłączał przed nowelizacją ustawy i nie wyłącza po nowelizacji stosowania przepisów art. 647¹ k.c. – przepisy te miały i mają zastosowanie tak do umów o roboty budowlane, jak i podwykonawców. Z jednym istotnym zastrzeżeniem, o którym poniżej.

Niezależnie od obowiązku stosowania przepisów kodeksu cywilnego dotyczących umów o roboty budowlane, Pzp daje zamawiającemu pewne dodatkowe uprawnienia. Zgodnie z art. 36 ust. 5 (ust. 4 przed nowelizacją), zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, co w odniesieniu do robót budowlanych oznacza, że zamawiający może określić w specyfikacji zakres robót, które nie mogą być powierzone podwykonawcom. Jeżeli zamawiający z tego uprawnienia nie skorzysta, to wykonawca będzie mógł – przynajmniej teoretycznie – całość zamówienia powierzyć podwykonawcy. Jeżeli zamawiający określi zakres robót, których wykonawca nie będzie mógł powierzyć podwykonawcom, to całość robót w pozostałym zakresie wykonawca – przynajmniej teoretycznie – będzie mógł powierzyć podwykonawcom. W ramach tego ostatniego przypadku można wyróżnić przypadek skrajny, gdy zamawiający określi w specyfikacji, że żadna część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, czyli innymi słowy, że całość zamówienia (całość robót) wykonawca będzie obowiązany wykonać osobiście („siłami własnymi”).

Pomijam w tym miejscu racjonalność tego typu zapisów w specyfikacji dokonanych przez zamawiającego, korzystającego ze wspomnianego przepisu. Jedna uwaga wydaje się jednak ważna. Ustawodawca jednoznacznie zapisał w art. 22 ust. 1, że to wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu, czyli posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie, posiadać potencjał techniczny (uwaga, po nowelizacji: „dysponować potencjałem technicznym”), dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (nadto spełniać warunki formalne, tzn. nie podlegać wykluczeniu z postępowania). Powtarzam: warunki udziału w postępowaniu dotyczą wykonawcy, a nie podwykonawcy czy podwykonawców. Zatem ustawodawca przyjął zasadę, że to wykonawca będzie wykonywał zamówienie, przynajmniej w zasadniczej części. I istotnie, przy typowych robotach budowlanych (chociaż i tu mogą być wyjątki) całkowicie zrozumiałe będzie wymaganie zamawiającego, aby całość robót była wykonana osobiście przez wykonawcę. Jednak przy bardziej skomplikowanych robotach dopuszczenie podwykonawców do wykonania czasami nawet znacznej części robót wydaje się zrozumiałe, a niekiedy wprost nieuniknione.

Napisałem wyżej dwukrotnie „przynajmniej teoretycznie”. Dlaczego? Oto bowiem ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek (przed nowelizacją) oraz dał mu uprawnienie (po nowelizacji) żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.

Zajmijmy się wpierw przepisem przed nowelizacją. Przepis art. 36 ust. 3 zobowiązywał zamawiającego, aby ten żądał od wykonawcy wskazania zakresu robót, które zamierza powierzyć podwykonawcom. Zwracam uwagę na wyraz „zamierza”. Cóż wynikało z tego przepisu. Tyle, że w zakresie, w jakim na mocy art. 36 ust. 4 zamawiający nie zastrzegł, że roboty mają być wykonane osobiście przez wykonawcę (nie mogą być powierzone podwykonawcom), wykonawca obowiązany był wskazać w ofercie zakres robót, które zamierza powierzyć podwykonawcom. Zamierza powierzyć, pod warunkiem oczywiście, że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Jednak „zamiar” powierzenia nie oznacza obowiązku powierzenia. Wypełniając zatem nałożony przez zamawiającego obowiązek wskazania zakresu robót z zamiarem powierzenia ich podwykonawcom, wykonawca nie zobowiązywał się, że całość tych robót istotnie wykona za pomocą podwykonawców. W skrajnym przypadku, pomimo deklaracji powierzenia wskazanego zakresu robót do wykonania podwykonawcom, mógł z zamiaru zrezygnować i w umowie przyjąć, że całe zamówienia wykona osobiście. Jeżeli natomiast w ofercie wykonawca zadeklarował zakres robót, który zamierza powierzyć podwykonawcom, to zakresu tego w umowie następnie nie mógł rozszerzyć, co usprawiedliwia użycie wyrazów „przynajmniej teoretycznie”.

Można postawić pytanie: jaki był cel istnienia tego przepisu, lub inaczej, jaką istotną informację uzyskiwał zamawiający – z punktu widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty – wypełniając ustawowy nakaz? Odpowiedź, wbrew niektórym interpretacjom, w szczególności powołującym się na przepis art. 647¹ k.c., jest jedyna: żaden! Co interesujące, w komentarzu do ustawy wydanym w 2004 r. przez Urząd Zamówień Publicznych, a więc przez organ, który przygotował projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, UZP, Warszawa 2004, str. 134) powyższy przepis nie został w istocie skomentowany – autorzy zasygnalizowali zaledwie jego istnienie.

Co się zmieniło po nowelizacji? Otóż przepis (teraz ust. 4) już nie zobowiązuje zamawiającego do żądania wskazania zakresu robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do takiego żądania. Czy zamawiający z uprawnienia skorzysta, to już jego rzecz. Wydaje się, że rozsądny zamawiający z uprawnienia korzystać nie będzie. Dlaczego? Bo niezależnie od brzmienia nowego przepisu – „może żądać” – pożytek z uzyskania takiej informacji jest żaden. Chociaż zatem po nowelizacji wymaganie wobec zamawiającego zostało znacząco złagodzone, istnienie przepisu jest w dalszym ciągi bezcelowe.

Pod rządami ustawy przed nowelizacją, mając na uwadze przepis art. 36 ust. 4 (a nawet uwzględniając bezcelowy przepis ust. 3) zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określał zakres robót, który nie mógł być powierzony podwykonawcom. Tym samym ograniczał zakres robót, który w umowie mógł być powierzony podwykonawcom. Jednak, co bardzo istotnie, zamawiający nie mógł na etapie składania ofert żądać od wykonawcy, by ten wskazał, choćby tylko potencjalnych, podwykonawców. Przepis ustawy na to zamawiającemu nie pozwalał. Umowa zatem, w pełni zgodnie z cytowanym uprzednio przepisem art. 647¹ § 1 k.c., określała jedynie zakres robót wykonywanych za pomocą podwykonawców. O zgodę zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, a tym samym na konkretnego podwykonawcę, wykonawca mógł wystąpić dopiero wówczas, gdy zamierzał taką umowę zawrzeć.

Czy przepis działa w drugą stronę w tym sensie, że jeżeli wykonawca zechce powierzyć część robót innemu podwykonawcy, niż wskazanemu w ofercie, to zamawiający będzie mógł zasadnie zgłosić sprzeciw? Literalne odczytanie przepisu, a właściwie dwóch jego wyrazów „proponowanych podwykonawców” wskazuje, że zamawiającemu takie uprawnienie nie przysługuje, gdyż „proponowani podwykonawcy”, to nie to samo co „podwykonawcy”. Ale tu można się spierać, przyjmując że propozycja zawarta w ofercie wiąże wykonawcę. Rzecz jasna mogą zajść przypadki powodujące, że powierzenie podwykonawcy wykonania części robót będzie niemożliwe. Choćby z tego oczywistego powodu, że podwykonawca może już na rynku nie funkcjonować.

Można więc zasadnie zapytać: po co zamawiającemu wiedza o proponowanych podwykonawcach, skoro nie będzie mieć żadnego wpływu na wykonanie zamówienia przez wykonawcę za pomocą zaproponowanych podwykonawców. Obrońcy tego przepisu argumentują: po to ustawodawca daje zamawiającemu uprawnienie do żądania wskazania części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz do podania nazw proponowanych podwykonawców, by mógł skorzystać z przepisów art. 647¹ § 2 k.c., mając wiedzę, których podwykonawców proponuje wykonawca oraz mając wiedzę o tych podwykonawcach, Rozumowanie to, jak pokazałem wyżej, jest całkowicie chybione. Inni obrońcy przepisu argumentują nieco odmiennie: chodzi o to, by wykonawca nie mógł powierzyć części robót podwykonawcom innym, niż zaproponowanym w ofercie. Chociaż i ten argument jest chybiony, to przyjmując nawet taką „obronę” przepisu, brakuje odpowiedzi na podstawowe pytanie: jakie zamawiający ma możliwości ingerencji w umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami zaproponowanymi w ofercie, których z różnych powodów, często zapewne całkowicie zasadnych, nie akceptuje? Jak można się domyślać – co wielokrotnie już miało miejsce przy innych niedorzecznych przepisach ustawy – zaczną się mnożyć interpretacje tego przepisu, także te mniej lub bardziej „urzędowe”. Mogą być i takie interpretacje, że ponieważ ustawodawca jest racjonalny (???), to skoro dopuszcza możliwość żądania podawania nazw proponowanych podwykonawców, to nie po to, żeby sobie owe nazwy wyłącznie przeczytał, ale po to, aby miał możliwość „weryfikowania” podwykonawców na równi z wykonawcą. Byłoby to z całą pewnością contra legem.