Pytania prejudycjalne dotyczące zamówień publicznych zadane Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez polskie sądy (część II)

W sprawie C-387/14 („Esaprojekt”) Krajowa Izba Odwoławcza kieruje do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej kolejnych 7 pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni prawa unijnego (postanowienie KIO z 25 lipca 2014 r. sygn. akt: KIO 1240/14). Pytania te zostały zadane w związku z prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniem o zamówienie publiczne przez Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego na modernizację istniejących oraz wdrożenie nowych systemów informatycznych w zakładach opieki zdrowotnej. Zamówienie zostało podzielone na części (zadania). Problem omawiany poniżej dotyczy odwołania w zakresie zadania 3 – zakupu i dostawy zintegrowanego systemu szpitalnego do obsługi części administracyjnej („szarej”) i medycznej („białej”) w szpitalu w Piotrkowie Trybunalskim. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień obejmujących dostawę, instalację, konfigurację i wdrożenie zintegrowanego systemu szpitalnego w części białej i szarej, dla zakładu opieki zdrowotnej z minimalną liczbą łóżek wynoszącą 200, o wartości nie mniejszej niż 450.000 zł brutto. Wykonawcy, w celu udowodnienia spełnienia tego warunku, mieli przedstawić wykaz wykonanych głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. W związku z tym postępowaniem powstał spór pomiędzy wykonawcą, który nie został wybrany (odwołujący - Esaprojekt) a wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (Komputer Konsultant). W toku postępowania Komputer Konsultant przedłożył wykaz dwóch takich zamówień (zrealizowanych w konsorcjum z Konsultant IT dla szpitali w Słupsku i w Nowym Sączu). Esaprojekt zakwestionował prawdziwość tych informacji w odniesieniu do jednego z zamówień (udzielonego przez szpital w Słupsku), wskazując, że zamówienie to było realizowane na podstawie dwóch odrębnych umów (oddzielnie na część „białą” i „szarą”). Po wezwaniu przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów Komputer Konsultant przedłożył nowy wykaz, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego (umowy Medinet Systemy Informatyczne ze szpitalami w Janowie Lubelskim i w Lublinie) i jego oferta została ponownie wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający uznał bowiem za spełniające wymagania dotyczące doświadczenia umowę ze szpitalem w Nowym Sączu z pierwszego wykazu zrealizowaną przez Komputer Konsultant w konsorcjum z Konsultant IT i umowę ze szpitalem w Lublinie z przedstawionego później nowego wykazu dostaw realizowanych przez Medinet Systemy Informatyczne.

Decyzja zamawiającego została zaskarżona przez Esaprojekt, który podniósł, po pierwsze, że jako winny poważnego wprowadzenia w błąd poprzez złożenie nieprawdziwych informacji - zwycięski wykonawca powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Po drugie, odwołujący zakwestionował treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zwycięskiemu wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, które miało polegać na wsparciu „w charakterze doradcy i konsultanta”.

W toku rozpatrywania odwołania złożonego przez wykonawcę, KIO powzięła wątpliwości dotyczące trzech zagadnień. Po pierwsze, warunków dopuszczalności przedłożenia przez wykonawcę, wezwanego przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i polegania w tym zakresie na doświadczeniu podmiotów trzecich, tzn. stosowania art. 26 ust. 2b, 3 i 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp). Po drugie, oceny spełniania warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące (…) posiadania wiedzy i doświadczenia”. Po trzecie, kwestii interpretacji jednej z przesłanek wykluczenia wykonawcy tj. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy (…) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.

KIO skierowała do TSUE następujące pytania dotyczące interpretacji przepisów dyrektywy 2004/18:

Jak wynika z powyższego pytań jest wprawdzie siedem, ale dotyczą tak naprawdę trzech kwestii.

Pytania pierwsze, drugie i trzecie zmierzają do ustalenia, czy dyrektywy zabraniają czy też przeciwnie – umożliwiają przedłożenie przez wykonawcę – w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – nowych dokumentów, w tym nowego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zdolności i zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Przypomnijmy, że zgodnie z art. 51 dyrektywy 2004/18 zamawiający mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45 - 50 tejże dyrektywy lub o ich wyjaśnienie. Ponadto, zgodnie z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Trybunał jak dotąd rozważał możliwość lub obowiązek żądania udzielenia wyjaśnień w kontekście wyjaśniania oferty, a nie w kontekście uzupełniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wydaje się jednak, że wnioski wynikające z tego orzecznictwa mają zastosowanie do sytuacji rozważanej przez KIO. I tak, zdaniem Trybunału, zamawiający nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (sprawa C-599/10 – „SAG ELV Slovensko”). Jednocześnie zdaniem Trybunału dopuszczalne w świetle zasady równego traktowania byłoby wyłącznie takie działanie zamawiającego, które zmierzałoby do poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych. Działanie zamawiającego musi jednak spełniać następujące wymagania. Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty może mieć miejsce dopiero po zapoznaniu się przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami oraz musi być skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w podobnej sytuacji. Po drugie, żądanie wyjaśnień musi dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających wyjaśnienia. Po trzecie, żądanie to nie może prowadzić do de facto przedstawienia przez oferenta nowej oferty. Po czwarte, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie ofert, zamawiający ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub oferentów, do których żądanie takie skierowano. Ponadto, w wyroku w sprawie C-42/13 („Cartiera dell’Adda SpA”) Trybunał stwierdził, że art. 51 dyrektywy nie może być interpretowany w ten sposób, że zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z wyraźnymi postanowieniami dokumentacji przetargowej powinny powodować wykluczenie oferty. Celem przepisów dotyczących możliwości wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest umożliwienie wykonawcom przekazania dodatkowych informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału. Nie powinno mieć w postępowaniu znaczenia, kiedy powstały dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków. Istotne jest natomiast, by te dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Dla kwalifikacji wykonawców znaczenie ma to, czy podmiot, na którego zdolności wykonawca zamierza polegać, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nie to, kiedy powstały odpowiednie dokumenty. Taki wniosek potwierdza również stanowisko Trybunału w sprawie C-336/12 („Manova”), gdzie Trybunał stwierdził, że zamawiający może zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub danych, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu składania wniosków o udział w postępowaniu. Wydaje się więc, że na pytania KIO Trybunał powinien odpowiedzieć, że dyrektywa nie sprzeciwia się przedłożeniu przez wykonawcę – w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – nowych dokumentów, w tym nowego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zdolności i zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, o ile nie będzie to powodowało nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania żadnego z wykonawców.

Innej kwestii dotyczą z kolei pytania czwarte, piąte i siódme. Tutaj, KIO dąży do ustalenia, dopuszczalnego w świetle art. 44 i 48 ust. 2 lit. b) dyrektywy, sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, w sytuacji gdy wykonawca ten polega na doświadczeniu innych podmiotów. Przypomnijmy, że na mocy art. 44 ust. 1 dyrektywy zamawiający weryfikuje predyspozycje wykonawców, na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub możliwości zawodowych i technicznych, o których mowa w art. 47-52. Zgodnie z art. 44 ust. 2 dyrektywy zamawiający może żądać od kandydatów i oferentów spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności, zgodnie z art. 47 i 48. Jednocześnie, zgodnie z art. 48 ust. 3 dyrektywy wykonawca może, „w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań”. Musi on w takiej sytuacji dowieść zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. W wyroku w sprawie C-94/12 („Swm Costruzioni 2”) Trybunał stwierdził, że dyrektywa umożliwia łączenie kwalifikacji wielu podmiotów w celu spełnienia minimalnych wymogów określonych przez zamawiającego, o ile zostanie wykazane zamawiającemu, że wykonawca powołujący się na kwalifikacje jednego lub kilku podmiotów będzie w rzeczywistości mógł dysponować środkami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia. Trybunał dodał, że taka interpretacja jest zgodna z celem w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, a także ułatwia małym i średnim przedsiębiorstwom dostęp do zamówień publicznych. Jednocześnie w tym samym wyroku Trybunał przyznał, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania przez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji zamawiający może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot, lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny. Ponieważ jednak taki przypadek stanowi zdaniem Trybunału sytuację nadzwyczajną, nie powinien stać się ogólną zasadą na mocy prawa krajowego. Wynika z tego, że co do zasady dopuszczalne jest takie powoływanie się na zdolności techniczne i zawodowe innego podmiotu, w ramach którego nastąpi sumowane zdolności dwóch lub więcej podmiotów (w tym również wykonawcy), które samodzielnie nie posiadają zdolności w zakresie wiedzy i doświadczenia na poziomie wymaganym przez instytucję zamawiającą. Równocześnie istnieją szczególne zamówienia, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W przypadku gdy wymagane doświadczenie jest niepodzielne (tzn. warunek udziału w postępowaniu musi być spełniony przez wykonawcę w całości) oraz wykonanie zamówienia jest niepodzielne (stanowi jedną całość), wykonawca musi posiadać takie doświadczenie (spełniać warunek) w całości. Jeśli mamy do czynienia z zamówieniem niepodzielnym, to warunek udziału w postępowaniu musi być spełniony przez wykonawcę. Z uwagi na niepodzielny charakter zamówienia zamawiający w omawianym tutaj przypadku wymagał od wykonawców zrealizowania dwóch umów, zatem żaden z wykonawców, który zrealizował tylko jedną umowę – nie spełnia warunku zamawiającego. W takiej sytuacji tym bardziej niedopuszczalne byłoby uznanie, że łącznie spełniają warunek określony przez instytucję zamawiającą. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do obejścia przepisów dotyczących kwalifikacji wykonawców i bezcelowości wymagania konkretnego doświadczenia.

Ciekawego problemu dotyczy pytanie piąte – czyli kwestii dopuszczalności powoływania się przez członka konsorcjum, celem wykazania posiadanego doświadczenia, na zamówienia realizowane przez konsorcjum. Odpowiedź udzielona przez Trybunał może spowodować konieczność zmiany linii orzeczniczej KIO. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO „konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się dokumentami (referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, do wykazania swego doświadczenia, co spełnia wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. (…) (…) Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby bowiem całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową. Nie można bowiem odmówić konsorcjantowi prawa do doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum przy inwestycji realizowanej jako całości, przy jednoczesnej zgodzie na zawiązywanie konsorcjum celem spełniania warunku określonego przez Zamawiającego” (wyrok z 22 lutego 2008 r., KIO/UZP 99/08). Podobnie, w wyroku z 8 września 2008 r. (KIO/UZP 886/08) KIO stwierdza że niemożność wykazania się przez wykonawcę wykonanymi robotami, które faktycznie wykonywał, tyle że w konsorcjum, byłaby sprzeczna z jego ideą, logiką, ale i z zasadami prawa zamówień publicznych, w tym również zasadą równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W wyroku z 5 lutego 2009 r. KIO uzasadnia możliwość powoływania się na doświadczenie nabyte w konsorcjum solidarną odpowiedzialnością każdego z członków konsorcjum za należyte wykonanie zamówienia: „Skoro bowiem istnieje możliwość zawiązania konsorcjum w celu spełniania warunku, należy dać każdemu z członków konsorcjum prawo do wykazywania się doświadczeniem, mimo że de facto nabyte ono zostało w konsorcjum, tym bardziej, że zgodnie z art. 141 ustawy Pzp, wykonawcy występujący w konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.” Podobnie w wyroku z 22 marca 2010 r. (KIO 176/10) KIO stwierdza, że ”Wykonawcy przysługuje prawo do powoływania się na doświadczenie w realizacji całego przedmiotu zamówienia, mimo że zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi podmiotami tworzącymi konsorcjum. Stanowisko to jest zgodne z samą ideą i celem konsorcjum, jakim jest połączenie swoich potencjałów technicznych i doświadczenia przez wykonawców, którzy każdy z osobna nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia.” Wreszcie w wyroku z 23 maja 2014 r. (KIO 913/14, KIO 915/14, KIO 917/14) KIO stwierdza, że „potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia jest gromadzony przez wszystkich konsorcjantów realizujących dane zamówienie, przede wszystkim w kontekście ich solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia (art. 141 ustawy Pzp). Taki potencjał wiedzy i doświadczenia może być wykorzystywany przez każdego z konsorcjantów z osobna przy realizacji kolejnego zamówienia jako jego własny potencjał, który może zostać również udostępniony innemu wykonawcy w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.”

Cytowane wyżej orzecznictwo KIO w tym zakresie należy moim zdaniem ocenić jako błędne. Po pierwsze, taka interpretacja jest sprzeczna z zasadą równego traktowania wykonawców. Zgodnie z tą zasadą wykonawców, którzy znajdują się w identycznej sytuacji należy traktować tak samo (chyba, że uzasadnione jest odmienne traktowanie), i odwrotnie – podmiotów znajdujących się w odmiennej sytuacji nie należy traktować tak samo. Wydaje się, że jest różnica pomiędzy podmiotem, który nabył określoną wiedzę i doświadczenie realizując określoną umowę samodzielnie i podmiotem, który uzyskał takie doświadczenie świadcząc usługi czy też wykonując roboty budowlane wspólnie z innymi podmiotami. Zaprzeczeniem zasadzie równego traktowania byłoby traktowanie na równi tych dwóch kategorii wykonawców w sytuacji, gdyby ten drugi podmiot ubiegał się o kolejne zamówienie samodzielnie i wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zupełnym oderwaniu od podmiotów, z którymi wspólnie uzyskał dane doświadczenie. Nie odmawiam bynajmniej prawa członkowi konsorcjum do powoływania się na doświadczenie nabyte dzięki realizacji zamówienia przez konsorcjum, którego jest członkiem – dostrzegam jednak różnice między tym co wykonuje konsorcjum jako całość a tym co w ramach konsorcjum rzeczywiście realizuje jego członek.

Po drugie, stanowisko prezentowane w cyt. orzecznictwie jest błędne logicznie. Tok rozumowania KIO jest następujący – dany warunek w zakresie doświadczenia można spełnić poprzez sumowanie doświadczenia poszczególnych członków konsorcjum. To jest akurat uzasadnione – taki jest przecież zasadniczo cel tworzenia konsorcjów. Jeśli tak, to warunek spełniony jest przez całe konsorcjum – przez jego wszystkich członków wspólnie. Tylko, że KIO wyciąga z tego następnie nieuprawniony wniosek, że skoro warunek spełnia konsorcjum to znaczy, że warunek spełnia pojedynczo także każdy z członków konsorcjum. A zatem każdy z nich może później twierdzić, że zrealizował w całości dane zamówienie i nabył w związku z tym określone doświadczenie. Jest to błędny wniosek – jeśli całość to suma części nie można twierdzić, że część jest równa całości. Tok rozumowania KIO wygląda więc obrazowo tak: skoro A + B + C = D to A = D, B = D i C = D. Wyciąganie wniosku takiego jak czyni KIO, że wynika to z zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum to „stawianie wozu przed wołem”. To są zupełnie inne kwestie. Czym innym jest odpowiedzialność prawna (i finansowa), czym innym faktyczne wykazywanie posiadania wiedzy i doświadczenia.

Po trzecie, taki sposób wykazywania doświadczenia powoduje, że weryfikacja kwalifikacji wykonawców staje się fikcją. Wyobraźmy sobie, że zamówienie X jest realizowane przez konsorcjum firm A, B i C. W kolejnym postępowaniu o zamówienie Y ubiegają się osobno firmy A, B i C. Każda z nich twierdzi, że zrealizowała zamówienie X. W ten sposób to samo przedsięwzięcie X jest „multiplikowane” razy 3 (i następuje cudowne rozmnożenie doświadczenia dostępnego na rynku – dzięki jednemu tylko zamówieniu mamy trzech doświadczonych wykonawców). Oprócz tego, w tym samym postępowaniu startuje firma D, która zrealizowała poprzednio umowę V (która wartością i złożonością jest równa X), tyle, że zrealizowała ją samodzielnie. Przy takiej interpretacji jak stosowana przez KIO sytuacja każdej z tych firm: A, B, C i D jest identyczna. Każda z nich ma takie samo doświadczenie. Jeden z wielu autorów encyklopedii, który opracował kilka haseł, może twierdzić, że jest autorem całej encyklopedii.

Wydaje się, że właściwszym podejściem byłoby przyjęcie, że zamawiający może brać pod uwagę jedynie zadania realizowane przez danego członka konsorcjum w ramach zamówienia realizowanego wspólnie, zaś wykonawca, który zrealizował jedynie część zamówienia, nie może powołać się samodzielnie na całość prac zrealizowanych przez grupę. Przecież doświadczenie zostało uzyskane przez grupę wykonawców i jeśli mieliby się oni później w całości na nie powoływać powinni to czynić w ramach tej samej grupy. W celu wykazania posiadanego doświadczenia, członek konsorcjum może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył realizując tę część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy.


W bardzo ciekawym pytaniu szóstym KIO wnosi o interpretację art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej dyrektywy. Wydaje się, że wykluczenie wykonawcy, przewidziane w tym przepisie jest sankcją za przedstawienie nieprawdziwych informacji przez danego wykonawcę w celu uzyskania zamówienia, a nie tylko za przedstawienie nieprawdziwych, sfałszowanych dokumentów. Naganne jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy. Za „winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji” można uznać zarówno wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), jak i wykonawcę, który przedstawił informacje co prawda prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia.

Na to pytanie Trybunał może odpowiedzieć, że zakresem tego przepisu są więc objęte także takie sytuacje, kiedy wykonawca składa dokument autentyczny, ale w taki sposób, by wprowadzić w błąd zamawiającego. Wyobraźmy sobie, że wykazując spełnianie danego warunku wykonawca przedkłada dokument autentyczny zgodny z prawdą, lecz dotyczący innego podmiotu – potwierdzający, że to ten inny podmiot spełnia dany warunek. Jeśli dokument ten jest składany w taki sposób, aby wprowadzić w błąd zamawiającego (który np. może nie zauważyć drobnej różnicy w pisowni nazwiska czy też nazwy), mieści się to w sytuacji, o której pisze KIO.


Wreszcie, siódme pytanie KIO dotyczy możliwości uznania za jedno zamówienie dwóch, wprawdzie odrębnych lecz wzajemnie uzupełniających się, umów z tym samym podmiotem. W omawianym postępowaniu ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w realizacji dwóch zamówień, z których każde miało obejmować zarówno część medyczną (białą), jak i administracyjną (szarą), miał na celu zagwarantowanie, że realizacja zamówienia zostanie powierzona wykonawcy posiadającemu odpowiednie doświadczenie. Wydaje się, że cel zamierzony przez zamawiającego jest osiągnięty w sytuacji, gdy wykonawca, który zrealizował jedną umowę kompleksową (na obie części), w pozostałym zakresie powołuje się na doświadczenie zdobyte przy realizacji dwóch odrębnych umów (po jednej na część „białą” i „szarą”) zawartych w niewielkim odstępie czasu z tym samym zamawiającym. W sytuacji takiej, jak w stanie faktycznym opisanym we wniosku prejudycjalnym, obie części stanowiły jedną funkcjonalną całość i zostały wykonane w tym samym czasie. Co więcej, zamawiający wystawił jedno zaświadczenie o prawidłowej realizacji zamówienia dla całości systemu. Trudno się nie zgodzić, że wykonawca, realizując zamówienie na podstawie dwóch odrębnych umów, uzyskał wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Przyjęcie, że fakt zawarcia dwóch odrębnych umów nie wystarczy do przekonania zamawiającego, że wykonawca posiada niezbędne doświadczenie byłoby nadmiernym formalizmem.