Prawo opcji w zamówieniu publicznym

Ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) wspomina o opcji tylko w art. 34 ust. 5 – nakazując uwzględniać wartość opcji w wartości zamówienia w przypadku dostaw lub usług. Instrumentu tego nie regulują wprost także żadne inne przepisy (czymś zupełnie innym jest opcja stanowiąca instrument pochodny w transakcjach finansowych). Mimo braku takich regulacji zamawiający coraz częściej w zawieranych umowach sięgają po prawo opcji. Jest to narzędzie pozwalające na kształtowanie zakresu zobowiązania umownego. Pozwala w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazać, że przedmiotem zamówienia jest element A, ale może i także element B. Najczęściej spotykane przypadki w praktyce to opcje polegające na możliwości (ale nie obowiązku) zakupu dodatkowej ilości zamawianego produktu czy możliwości wykupu leasingowanego sprzętu po okresie leasingu. Generalnie rzecz biorąc – pozwala na zwiększenie (albo w szczególnych przypadkach zmniejszenie) zakresu zamówienia o z góry przewidziany i opisany zakres.

Wskazane wyżej przykłady dotyczyły głównie dostaw i usług, jednak nic nie stoi na przeszkodzie stosowaniu opcji także w postępowaniach na roboty budowlane. Co prawda wspomniany wyżej art. 34 ust. 5 Pzp w swej treści odnosi się tylko do dostaw i usług, jednak w żaden sposób nie ogranicza on możliwości stosowania prawa opcji w innych zamówieniach. Stanowi on bowiem tylko o sposobie ustalania wartości zamówienia, a nie w ogóle o możliwości używania opcji. W tym zakresie ustawodawca krajowy nie stawia żadnych ograniczeń. Co więcej, ustawodawca europejski we wciąż obowiązującej dyrektywie 2004/18/WE jednoznacznie wskazał obowiązek poinformowania o zamiarze skorzystania z opcji w ogłoszeniu o zamówieniu niezależnie od rodzaju zamówienia (niemal identyczne rozwiązania w tym zakresie zawierają dotyczące różnych rodzajów zamówień – w tym robót budowlanych – podpunkty a, b i c w punkcie 6 załącznika VII A do tej dyrektywy).

Analogiczne postanowienia dotyczące obowiązku ujmowania opisu opcji w ogłoszeniu o zamówieniu (oczywiście, o ile jest przewidziana), niezależnie od rodzaju zamówienia (w tym w zakresie robót budowlanych) zawiera nowa dyrektywa 2014/24/UE (punkt 6 części C załącznika V do dyrektywy). Co więcej, wielokrotnie wspomniana jest w niej opcja w art. 72 odnoszącym się do możliwości zmiany umowy w toku jej realizacji. Ust. 1 lit. a tego przepisu wskazuje dozwoloną zmianę umowy, o ile możliwość modyfikacji została precyzyjnie i jednoznacznie przewidziana w pierwotnych dokumentach zamówienia (i wskazuje jako przykład opcję) – jeśli tylko nie zmienia to ogólnego charakteru umowy.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż w robotach budowlanych opcje można stosować. W praktyce zdarza się to jednak na naszym rynku nieczęsto. Analiza publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (a zatem dotyczących zamówień przekraczających progi unijne) z ośmiu pierwszych miesięcy bieżącego roku wskazuje, iż takie rozwiązanie przewidziano tylko w sześciu spośród prawie tysiąca ogłoszeń o zamówieniu na roboty budowlane publikowanych w tym okresie przez polskich zamawiających.

Opcja może być instrumentem pożytecznym. Może być stosowana przede wszystkim wtedy, gdy zamawiający nie ma w momencie ogłaszania przetargu zorganizowanego finansowania na całość przedsięwzięcia, jednak chce rozpocząć jego realizację w takim stopniu, w jakim to możliwe, a w momencie uzyskania dodatkowych pieniędzy automatycznie przystąpić do realizacji pozostałej części. Niekiedy może to być związane z procedurami związanymi z uzyskiwaniem decyzji administracyjnych (np. dla części inwestycji zamawiający już je posiada, a dla części jeszcze nie, albo część decyzji jest zaskarżona), uzgodnieniami z zainteresowanymi osobami (np. trwającym wciąż zgłaszaniem się osób zainteresowanych podłączeniem swoich domów do budowanych sieci gazowych, wodociągowych itp.), pozyskiwaniem praw do nieruchomości pozwalających na poszerzenie zamierzenia (np. budowy dodatkowego parkingu czy innego obiektu przy stadionie albo biurowcu stanowiącym podstawowy cel zamówienia) lub postępem innych prac, od którego uzależnione jest wykonanie części naszego zamówienia. Szczególnie ciekawym przypadkiem będzie uzależnienie decyzji o opcji od analizy ekonomicznej złożonych ofert.

Przedmiotem opcji może być wykonanie większej ilości takich samych robót (np. wykonanie kanalizacji identycznej jak w zakresie podstawowym, ale na dodatkowym obszarze), wykonanie dodatkowych robót (kolejny element prac, np. dodatkowe miejsca postojowe przy budowanej szkole), dodatkowe wyposażenie obiektów (a zatem dostawy niezbędne do funkcjonowania inwestycji) czy wreszcie – osiągnięcie lepszych parametrów niż zakładane w zakresie podstawowym (jak w jednym ze znalezionych przykładów, w którym przedmiotem zamówienia jest budowa instalacji odazotowania: w wersji podstawowej wykonawca ma zapewnić poziom emisji tlenków azotu nieprzekraczający 200 mg/Nm³, a w ramach opcji zamawiający może zażyczyć sobie zapewnienia poziomu emisji nieprzekraczającego 150 mg/Nm³).

Jak to zrobić w praktyce? Przede wszystkim trzeba pamiętać, że opcja jest objęta ofertą składaną w postępowaniu. Wykonawca zobowiązuje się do jej wykonania, jeśli zamawiający podejmie decyzje o jej realizacji. Z tego powodu wszelkie przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia odnoszą się także do części przedmiotu objętej opcją. Zamawiający nie może pozostawić opcji ogólnie opisanej (co mu wolno w przypadku przedmiotu potencjalnego zamówienia uzupełniającego), ale musi ją opisać z taką samą szczegółowością jak podstawową część zamówienia. Wszak skoro opcja jest objęta ofertą, wykonawca musi ją wycenić – a w tym celu musi móc skalkulować koszty jej realizacji. Nie ma jednak przy tym przeciwwskazań, aby na przykład część podstawowa była opisana za pomocą dokumentacji projektowej, a część opcjonalna za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.

Po drugie, wartość opcji należy uwzględnić w wartości szacunkowej realizowanego zamówienia. Na boku pozostawiamy tutaj wspomniany wcześniej art. 34 ust. 5 Pzp, który jest przykładem niewłaściwej legislacji. Mimo pominięcia w nim do robót budowlanych, również i w tych zamówieniach obowiązek uwzględnienia opcji w wartości zamówienia istnieje. Wynika to z art. 32 ust. 1 i 2 Pzp, a także z przepisów dyrektyw (art. 9 ust. 1 „starej” dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 5 ust. 1 „nowej” dyrektywy 2014/24/UE). A więc ustalenie, jakie procedury zamawiający powinien zastosować, będzie następowało po uwzględnieniu wartości opcji w wartości zamówienia.

Kolejny element, na który zastosowanie prawa opcji ma wpływ, to kryteria oceny ofert. Wykonawca musi zaoferować wykonanie opcji w ofercie, a zamawiający musi uwzględnić ocenę oferty uwzględniającą opcję. W praktyce (także we wszystkich przykładach ze wspomnianej analizy, dla których dostępna na www była specyfikacja istotnych warunków zamówienia) często stosowane są odrębne kryteria dla wynagrodzenia za wykonanie podstawowej części zamówienia i opcjonalnej. Istotne znaczenie ma tu ustawienie odpowiednich wag kryteriów dotyczących obu cen. Można jednak także rozważać inne rozwiązania – np. stosowanie jednego kryterium wynagrodzenia, w którym oceniana jest suma wynagrodzeń za obie części (być może z uwzględnieniem jakiegoś współczynnika pomniejszającego znaczenie ceny opcji, skorzystanie z niej nie jest bowiem na tym etapie pewne, a jedynie w jakimś stopniu prawdopodobne). Oczywiście, kryterium sumy cen nigdy nie zastosujemy tam, gdzie opcja polega nie na wykonaniu dodatkowych robót, ale na innym sposobie wykonania robót (we wskazanym wyżej przykładzie budowy instalacji odazotowania znajdziemy nie tylko odrębne kryteria dotyczące wysokości wynagrodzenia za wykonanie wersji podstawowej i opcjonalnej, ale także odrębne kryteria w zakresie kosztów eksploatacji w zależności od wybranej wersji – co pozwoli zamawiającemu na późniejszym etapie na podjęcie decyzji na podstawie znacznie dokładniejszych danych). Rzadko natomiast przy robotach budowlanych znajdzie zastosowanie najprostszy model spotykany często przy opcji w jednorodnych dostawach czy usługach – w którym ocenie poddawana jest cena jednostkowa dostarczanego materiału czy wykonywanej usługi. Rzecz jasna, stosując takie rozwiązania zamawiający musi zwracać uwagę na właściwe ważenie wag kryteriów, aby uniknąć ryzyka wyboru oferty, która faktycznie nie jest najkorzystniejsza.

Bardzo ważne jest także odpowiednie przygotowanie wzoru umowy czy istotnych postanowień umownych. Oprócz opisu opcji należy przewidzieć w takim dokumencie zapisy dotyczące wejścia opcji w życie. A zatem trzeba określić co najmniej w jaki sposób i na jakich warunkach opcja zostanie uruchomiona. Podstawą wejścia w życie opcji jest jednostronne oświadczenie woli zamawiającego – w innym przypadku zastosowanie opcji uzależnione byłoby od woli wykonawcy, który mógłby odmówić, gdyby uznał, iż jednak nie jest zainteresowany jej realizacją (pod znakiem zapytania stawiałoby to sens stosowania opcji, bowiem wykonawca mógłby oferować wyjątkowe warunki jej realizacji w ofercie nie zamierzając jej wykonywać – tylko w celu zdobycia nieuczciwej przewagi konkurencyjnej w postępowaniu). Niekiedy można je jednak uzależnić dodatkowo od spełnienia przesłanek, które da się obiektywnie ocenić. W zakresie warunków najistotniejszy jest termin, w jakim zamawiający może skorzystać z opcji – konieczny z czysto praktycznych względów. Pozostawienie (jak w jednym z odnalezionych przykładów) możliwości wyrażenia decyzji zamawiającego o realizacji opcjonalnego etapu drugiego inwestycji aż do ostatniego dnia realizacji etapu pierwszego nie wydaje się rozwiązaniem racjonalnym – wszak rodzi dużą niepewność po stronie wykonawcy związaną z zapewnieniem odpowiednich zasobów i organizacji robót. Wśród tych warunków należy także wskazać, jaki skutek ma wejście opcji w życie dla innych zapisów umownych – np. czy wpływa na termin wykonania zamówienia lub przejściowe terminy wskazane w harmonogramie, czy w zakresie opcji nie obowiązują jakieś inne, dodatkowe obostrzenia itd.

Niekiedy zamawiający podają także w umowie, w jakiej sytuacji na pewno zlecą wykonanie opcji – zobowiązując się niejako do jej udzielenia w przypadku spełnienia określonych warunków (np. w przypadku uzyskania dodatkowego finansowania lub decyzji administracyjnych). Jest to rozwiązanie dopuszczalne i jeśli wspomniane warunki są określone precyzyjnie, na pewno pozwalają wykonawcy lepiej planować ryzyko związane z realizacją umowy.

Oczywiście, pojawiają się w przypadku opcji pewne problemy praktyczne. Jak na przykład oceniać rażąco niską cenę w ofercie? Czy odnosić łączną cenę oferty do wartości szacunkowej, czy odrębnie w zakresie każdej części? Jak się wydaje, do oceny, czy został przekroczony wskazany w ustawie próg 30% powinniśmy odnosić łączną cenę oferty (razem z opcją) – wszak wartość zamówienia, o której wspomina się w art. 90 ust. 1 Pzp obejmuje także wartość opcji. To jednak nie pozbawia zamawiającego prawa badania rażąco niskiej ceny, jeśli łączna cena jest zbliżona do wartości zamówienia, jednak zaniżona wydaje się być tylko cena jednego z elementów. Zresztą, manipulacja cenami części podstawowej i opcjonalnej w celu uzyskania lepszej oceny punktowej (przede wszystkim poprzez zawyżenie ceny części podstawowej i zaoferowanie opcji za symboliczną złotówkę – co pozwoliłoby wcześniej dostać całość wynagrodzenia, jednocześnie zdobywając dużą przewagę nad konkurencją w kryterium wynagrodzenia za opcję – o ile kryteria są odrębne) może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji (utrudniający dostęp innym podmiotom do rynku).

Kolejny problem to kwestia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i możliwości unieważnienia postępowania w przypadku jej przekroczenia. Można znaleźć głosy, że elementy te powinny być odnoszone tylko do podstawowej części zamówienia (pewnej), ale nie do opcji (tylko prawdopodobnej)^[1]. Wszak jednym z powodów stosowania opcji może być brak finansowania na dalszą część zamówienia. Zazwyczaj takie podejście będzie słuszne, jednak nie chroni przed przypadkiem, w którym wykonawca znacznie zawyży wynagrodzenie za opcję (aby zniechęcić zamawiającego do skorzystania z niej). Jednak jest to sytuacja niezbyt prawdopodobna.

Kolejne kwestie do rozważenia pojawiają się już na gruncie umowy. Zamawiający ustalając różne jej postanowienia musi mieć świadomość nietypowego charakteru zamówienia i powinien jednoznacznie określać przy ustalaniu wartości wyrażonych w procentach wynagrodzenia (np. kar umownych), jakie wynagrodzenie ma na myśli. Albo zastąpić procenty konkretnymi kwotami. Inny problem stanowi zabezpieczenie – ustawa Pzp jego maksymalny limit określa na 10% ceny określonej w ofercie. Ale czy zamawiający przy zawarciu umowy powinien żądać wniesienia zabezpieczenia dla części podstawowej, a po skorzystaniu z opcji – dodatkowego zabezpieczenia opcji, czy też powinien wymagać od razu całości zabezpieczenia? Cóż, ustawodawca takiego dylematu nie przewidział. Drugie rozwiązanie rodzi dodatkowe ryzyko – wszak zamawiający nie ma już wadium, które mógłby zatrzymać wykonawcy w konsekwencji braku wniesienia zabezpieczenia. Z drugiej strony, dlaczego ponosić koszty zabezpieczenia w zakresie opcji, jeśli nie wiadomo czy w ogóle będzie realizowana?

Jednak wyżej wyliczone problemy nie powinny przesłaniać korzyści, jakie opcja może niekiedy zamawiającemu przynieść. Wszak może ona na przykład ograniczyć ilość procedur i papierów związanych z inwestycją o ewentualny nowy przetarg na drugą, planowaną część zamówienia. Pamiętajmy jednak, że trzeba stosować ją z głową.

^[1] Np. opinia „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji” opublikowana w: „Informator Urzędu Zamówień Publicznych”, nr 6/2014, s. 59–61, http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2855.