Ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., która weszła w życie 1 stycznia 2021 r. wprowadziła szereg zmian w procedurach udzielania zamówień publicznych. Niektóre z nich były przez środowisko budowlane długo oczekiwane, jak chociażby te normujące i porządkujące przepisy dotyczące waloryzacji wynagrodzeń za roboty budowlane z tytułu zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Do momentu wprowadzenia tych regulacji, decyzja zamawiającego o zmianie wynagrodzenia wykonawcy podyktowana niekorzystnymi dla stron zjawiskami ekonomicznymi na rynku budowlanym, była dosyć wątpliwa i zawsze wiązała się z ryzykiem zaskarżenia przez organy kontrolne. Obawa przed zmianą umowy w tej materii była tak silna, że Urząd Zamówień Publicznych w 2008 r., w okresie gwałtownego wzrostu cen materiałów i robót budowlanych, zamieścił na swojej stronie internetowej opinię dopuszczającą w konkretnych sytuacjach dokonanie waloryzacji wynagrodzeń, a kilka lat później jeszcze opinię mówiącą o dopuszczalności zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny.

Zasady waloryzacji w Pzp

Obecnie, pod rządami nowej ustawy Pzp wykonawcy nie powinni się już obawiać destabilizacji cenowej na rynku budowlanym. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Przepis ten, pomimo swojego ogólnego charakteru wydaje się być dosyć przejrzysty, jeśli chodzi o cel któremu ma służyć. Zamawiający musi określić, w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia.
Jednak przy praktycznym zastosowaniu wymienionych zapisów, przepis ten już nie jest tak oczywisty.

Warunki waloryzacji wynagrodzeń

Dla umów powyżej 12 miesięcy zamawiający są zobligowani przez ustawodawcę do podania:

  • poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, od którego może nastąpić zmiana wynagrodzenia,
  • początkowego terminu, w którym będzie można dokonać zmiany wynagrodzenia,
  • sposobu zmiany wynagrodzenia – czy z użyciem wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, a w szczególności wskaźnika GUS czy przez wskazanie innej podstawy np. rodzajów materiałów i kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony do zmiany wynagrodzenia,
  • sposobu określenia wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia,
  • okresów, w których może nastąpić zmiana wynagrodzenia wykonawcy,
  • maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień umownych.

Zapisy w umowach o roboty budowlane

Zamieszczone w umowie o roboty budowlane zapisy dotyczące zasad zmian wynagrodzenia dla wykonawcy muszą współgrać z wymogami w kwestii sposobu obliczenia ceny ofertowej przez oferenta określonymi przez zamawiającego w SWZ. Chodzi bowiem o to, żeby w przypadku zaistnienia okoliczności wymagających dokonania waloryzacji wynagrodzenia, można było ją technicznie wykonać, mając za podstawę załączony do umowy kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. To zagadnienie jest oczywiste dla specjalistów branży budowlanej, a szczególnie dla kosztorysantów, którzy na co dzień zajmują się kalkulacją robót budowlanych i wiedzą, w jaki sposób powinny być przedstawione składniki kosztowe w kalkulacji ofertowej załączonej do umowy, żeby była możliwa waloryzacja wynagrodzenia w myśl art. 439 ustawy, SWZ i zawartej umowy. Dodając na marginesie, wydaje się oczywistym, że przy konstrukcji umowy o roboty budowlane, specjalista prawa winien być wspomagany przez doświadczonego kosztorysanta, a najlepiej przez rzeczoznawcę kosztorysowego Stowarzyszenia Kosztorysantów Budowlanych.

Co będzie z waloryzacją w praktyce?

Na razie trudno ocenić, czy przepis ustawy Pzp od razu znajdzie pozytywne odbicie w praktyce czy też przyjdzie nam czekać na specjalistyczne instrukcje, komentarze czy opinie ustawodawcy lub znawców branży kosztorysowej. Analiza zamówień ogłaszanych w Biuletynie Zamówień Publicznych na roboty budowlane pokazała, że od początku roku bardzo niewiele było postępowań, w których zamawiający przewidywali zmianę wynagrodzeń. Ogłoszenia ograniczały się bowiem z reguły do mało nakładowych zadań, takich jak np. naprawy dróg, termomodernizacje budynków, zagospodarowywanie terenów rekreacyjnych, budowa niewielkich odcinków sieci wodno-kanalizacyjnych, naprawa dachów, remonty mało gabarytowych budynków, które z uwagi na czas realizacji zamówienia, nie wymagały ingerencji w poziom wynagrodzenia. Na 200 przeanalizowanych postępowań z początku 2021 r. , tylko jedno zakładało ponad roczny termin realizacji robót.
Wydaje się jednak, że art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych, traktujący zagadnienie waloryzacji ogólnie, wymaga rozwiązań praktycznych, które byłyby przedmiotem opinii Urzędu Zamówień Publicznych czy artykułów lub wręcz poradników ekspertów łączących wiedzę prawniczą z wiedzą o kosztorysowaniu robót budowlanych i rozliczeniach inwestycji.

Waloryzacja - uwaga na zapisy w umowach!

Aby waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy była możliwa, zapisy w umowach o roboty budowlane muszą być precyzyjne. Przy praktycznym zastosowaniu przepisu o waloryzacji wynagrodzenia, pojawia się wiele wątpliwości. Jak zwykle bowiem, diabeł tkwi w szczegółach.

Oto przykład pochodzący z jednego z postępowań z tego roku: zamawiający zaznaczył w SWZ, że przewiduje zmiany umowy w trakcie realizacji robót, m.in. dotyczące wynagrodzenia, a zasady opisał w projekcie umowy. Zamawiający założył (cytujemy dosłownie zapisy w umowie):

  1. Możliwość waloryzacji wynagrodzenia po upłynięciu 12 miesięcy od dnia złożenia oferty.
  2. Waloryzację w przypadku, gdy zmiany poziomu cen materiałów lub kosztów będą powyżej 8%, porównując ceny z dnia otwarcia ofert i obowiązujące ceny materiałów, w oparciu o aktualne zeszyty SEKOCENBUD.
  3. Waloryzację dla robót niewykonanych w dniu dokonywania waloryzacji.
  4. Wycenę waloryzowanych robót wg średnich cen SEKOCENBUD dla woj. podkarpackiego z ostatniego kwartału poprzedzającego propozycję waloryzacji.
  5. Przedstawienie przez wykonawcę kalkulacji kosztorysowej wykonanej metodą szczegółową przy zastosowaniu kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych.

Już na pierwszy rzut oka zapisy w projekcie umowy wydają się być mało czytelne. Przy głębszej analizie wątpliwości jest znacznie więcej. Niedoprecyzowanie przez zamawiającego zasad waloryzacji oraz przebijająca przez użyte sformułowania nieznajomość materii sugeruje, że przy konstruowaniu umowy uczestniczył zespół prawników bez współpracy z kosztorysantami robót budowlanych.

1.
Zamawiający przyjął, że pierwsza waloryzacja będzie mogła być przeprowadzona dopiero po upływie roku od dnia złożenia oferty przez wykonawcę, z którym zamawiający zawarł umowę.
W świetle zapisów ustawy przyjęta zasada jest możliwa. Można jednak dyskutować czy ona jest słuszna w kontekście celu, któremu mają służyć wprowadzone przepisy. Ustawodawcy bowiem chodziło, poprzez wprowadzenie konieczności przewidywania w umowach waloryzacji wynagrodzeń, o zabezpieczenie wykonawców przed gwałtownymi zmianami ekonomicznymi na rynku budowlanym. Tymczasem, przy takim zapisie w umowie jak powyżej, jeżeli niekorzystne zmiany nastąpią przed upływem roku, wykonawca poniesie ich częściowe konsekwencje.
Podejrzewać jednak należy, że przyjęcie tej zasady stanie się powszechne, co wynika z faktu, że w przypadku umów z terminem krótszym niż rok na realizację robót budowlanych, ustawodawca nie wymaga zamieszczania zapisów waloryzacyjnych w umowach. Tak więc ryzyko ponoszone przez wykonawców będzie dotyczyło głównie pierwszego roku realizacji świadczenia.

2.
W punkcie tym zamawiający podał, jakie muszą zaistnieć na rynku warunki, żeby strony mogły rozważać waloryzację.
Zapis ten jednak jest mało precyzyjny i można jedynie się domyślać o co chodziło zamawiającemu. Oto najważniejsze pytania:

  • Jak należy interpretować stwierdzenie „porównując ceny z dnia otwarcia ofert”.
    Czy chodzi o ceny z zeszytu systemu SEKOCENBUD z kwartału obejmującego datę otwarcia ofert, czy mają to być ceny z kosztorysu ofertowego? W punkcie 5 zamawiający podał, że oczekuje od wykonawcy kalkulacji kosztorysowej wykonanej metodą szczegółową (a więc z ujawnieniem cen materiałów i wszystkich innych składników cenotwórczych), co przemawia za tym, że może chodziło mu właśnie o ceny z kosztorysu ofertowego. Z drugiej jednak strony w SWZ w „Opisie sposobu przygotowania ofert” oraz w „Sposobie obliczenia ceny” zamawiający nie podał, w jaki sposób ma być wykonany kosztorys, który ma być załączony do oferty. Jednocześnie w umowie zamieścił zapis określający wynagrodzenie wykonawcy jako wynagrodzenie ryczałtowe.
    Reasumując, jeden zapis nie pasuje do drugiego. W tym miejscu należy zauważyć, że przez lata UZP oraz znawcy tematu podkreślali konieczność odejścia od kalkulacji szczegółowej przy wynagrodzeniu ryczałtowym, a w tym przypadku zamawiający powraca do archaicznej metodologii.
  • Które materiały miałyby być analizowane pod kątem ośmioprocentowej zmiany ceny wymaganej przez zamawiającego celem uruchomienia waloryzacji wynagrodzenia?
    W projekcie umowy nie zostały bowiem określone materiały, które powinny wejść do koszyka waloryzacyjnego, jak również nie są określone ich wagi. Ponadto czy zamawiający dopuszcza odrębne analizowanie cen materiałów w grupach: osobno materiałów budowlanych, instalacyjnych czy elektrycznych? Trudno bowiem sobie wyobrazić jednorodną tendencję zmian przy wszystkich materiałach stosowanych przy realizacji inwestycji, jak również jednolity wpływ konkretnych materiałów na wartość inwestycji. Przykładowo, od lat ceny stali, mające podstawowy wpływ na wartość obiektów realizowanych w konstrukcji stalowej, podlegały kolosalnym zmianom w krótkim czasie. Można tu mówić o zmianach na poziomie 20%-30% na przestrzeni 2-3 miesięcy i to nie zawsze w górę, ale również w dół. Niestabilne były również ceny asfaltów drogowych, a w konsekwencji mieszanek mineralno-asfaltowych – podstawowych materiałów w budownictwie drogowym czy styropianu, będącego podstawą produkcji różnego rodzaju płyt warstwowych i laminowanych. Tymczasem ceny materiałów z grupy szeroko pojętej chemii budowlanej, jak np. ceny farb, folii, wyrobów z PVC, geowłóknin i geotkanin jeszcze do marca br. ulegały tylko symbolicznym zmianom. Obecnie ceny żywic (wszelkiego rodzaju epidiany), styropianów, asfaltów drogowych niebotycznie poszybowały w górę. Opisane zjawiska powinny znaleźć odbicie w podanej przez zamawiającego metodologii badania zmian cen na rynku, czego zabrakło w tym przypadku.
  • Co oznacza zapis „obowiązujące ceny materiałów w oparciu o aktualne zeszyty SEKOCENBUD”?
    Po pierwsze notowania cen prezentowane w zeszytach SEKOCENBUD są zbierane i opracowywane przez prywatną spółkę o nazwie Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o.o., nie będącą żadnym organem państwowym, a zeszyty nie są dokumentami urzędowymi. Po drugie istnieją inne publikacje prezentujące notowania cen materiałów i robót budowlanych, jak chociażby ORGBUD-SERWIS, BISTYP, INTERCENBUD, które są tak samo uprawnione jak zeszyty SEKOCENBUD. Po trzecie sformułowanie „obowiązujące ceny materiałów” jest wysoce niefortunne i wprowadzające w błąd – w Polsce mamy gospodarkę wolnorynkową, a urzędowo regulowane ceny są tylko w niektórych spółkach Skarbu Państwa.
  • Czy zamawiający planował porównanie cen materiałów z kosztorysu ofertowego z cenami z zeszytu systemu SEKOCENBUD celem obliczenia zmiany cen?
    Zauważyć należy, że takie porównanie nie oddaje w sposób obiektywny zjawisk zachodzących na rynku. Oferenci sporządzają oferty mając na uwadze subiektywne czynniki: pozycję firmy na rynku, portfel zamówień, kondycję finansową firmy itd. Stąd też chcąc zobrazować tendencje rynkowe zawsze należy zestawiać dane pochodzące z tych samych źródeł (na wejściu i wyjściu), a zatem w tym przypadku z zeszytów systemu SEKOCENBUD.
  • W oparciu, o jakie zeszyty systemu SEKOCENBUD zamawiający chciałby przeprowadzić analizę?
    Na rynku wydawniczym są trzy zeszyty prezentujące ceny materiałów (budowlanych, instalacyjnych, elektrycznych), jeden ze stawkami robocizny kosztorysowej i wskaźnikami narzutów oraz cała paleta zeszytów zawierających ceny robót np. budowlanych, instalacyjnych, elektrycznych i wskaźniki cenowe na wyższym poziomie scalenia robót. W projekcie umowy zamawiający bardzo ogólnie podał źródło, na którym będzie opierała się waloryzacja robót, ale jak pokazuje życie problemy zaczną się w momencie, kiedy strony przystąpią do szczegółowych obliczeń.

3.
Zamawiający przewidział, że waloryzacja ma dotyczyć robót niewykonanych.
Jest to słuszne założenie, chociaż niektórzy znawcy tematu negują takie rozwiązanie. Pojawia się bowiem problem zinwentaryzowania wykonanych robót i tych, które pozostały do wykonania. Jeżeli realizacja zamówienia ma trwać ponad rok, będą to inwestycje złożone przy których uchwycenie stanu zaawansowania robót i robót pozostałych będzie niezmiernie pracochłonne. Oczywiście można sobie wyobrazić oszacowanie zakresów, które zostały do wykonania i będą waloryzowane, ale zawsze jest obawa przed podejściem do tego zagadnienia przez organy kontrolne.
Pozostaje więc żmudna praca polegająca na inwentaryzacji robót wykonanych i tych, które jeszcze pozostały do realizacji na dzień przeliczenia wynagrodzenia. Tu może pomóc systematyczność w krótkookresowej, cyklicznie prowadzonej ocenie stanu zaawansowania robót.

4.
Ten punkt absolutnie nie wyjaśnia, w jaki sposób zamawiający chce przeprowadzić waloryzację wynagrodzenia.
Zamawiający zakłada jedynie waloryzację robót wg danych z zeszytów systemu SEKOCENBUD dla woj. podkarpackiego. I tutaj nadal jest niewiadoma: o jakie zeszyty chodzi? Czy o zeszyty prezentujące ceny jednostkowe robót? Jeżeli tak, to również w przypadku robót powinien być przewidziany koszyk pozycji kosztorysowych celem wyciągnięcia wskaźnika waloryzacyjnego. Bo przecież chyba zamawiający nie przewiduje zestawienia dziesiątków tysięcy cen robót, obliczania poszczególnych wskaźników, którymi dalej byłyby waloryzowane konkretne pozycje z kosztorysu ofertowego.
A może zamawiający miał na uwadze zeszyt „Biuletyn cen obiektów budowlanych – BCO” i na jego podstawie miałyby być wyciągane wskaźniki dla poszczególnych rodzajów robót w obiekcie, np. dla montażu ścianek działowych, robót tynkarskich, montażu stolarki okiennej i drzwiowej, robót posadzkarskich, malowania albo dla robót bardziej scalonych np. dla stanu surowego, wykończeniowego, instalacji c.o., wod.-kan., elektrycznych?

5.
W punkcie tym zamawiający podał, że oczekuje „od wykonawcy kalkulacji kosztorysowej wykonanej metodą szczegółową przy zastosowaniu kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych”. Podkreślenia wymaga fakt, że zapis ten znalazł się w projekcie umowy, w gąszczu innych zapisów, a zabrakło go w SWZ, czyli tam gdzie jest na to miejsce – w punkcie dotyczącym sposobów przygotowania oferty lub obliczenia ceny. Ponadto zamawiający wskazuje, że kalkulacja ma być sporządzona w oparciu o kosztorysowe Normy Nakładów Rzeczowych (KNNR-y), gdy tymczasem przedmiar załączony do SWZ sporządzony był głównie w oparciu o Katalogi Nakładów Rzeczowych (KNR-y). Czy zatem wykonawca ma opracować kolejny przedmiar odnoszący się do KNNR-ów?

Zauważyć należy, że zamawiający nie ustosunkował się do dwóch ostatnich punktów art. 439 ustawy Pzp dotyczących określenia okresów, w których może nastąpić waloryzacja oraz podania maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. W tej sytuacji można założyć, że zamawiający nie przewiduje żadnych ograniczeń. Czy rzeczywiście tak zaplanował, czy może było to z jego strony niedopatrzenie okaże się dopiero w trakcie procesu inwestycyjnego, chyba że któryś z oferentów będzie próbował wyjaśnić to zagadnienie na etapie postępowania.