Warunki dotyczące gwarancji przy realizacji umowy o zamówienie publiczne

Jednym z problemów dotyczących zlecania zamówień publicznych jest zwracanie uwagi przez Zamawiających przede wszystkim na samo wykonanie przedmiotu zamówienia i przywiązywanie znacznie mniejszej wagi do dalszych losów tego przedmiotu. Tymczasem samo wykonanie przedmiotu zamówienia to często tylko pierwszy krok w jego cyklu życia, bowiem jego eksploatacja może trwać wiele lat i wiązać się z określonymi kosztami.

Z tego powodu zarówno w przepisach, jak i w dobrych praktykach dotyczących udzielania zamówień publicznych, coraz częściej pojawia się wątek brania pod uwagę w postępowaniu na wykonanie zamówienia kosztów całego cyklu życia, a nie tylko samego kosztu nabycia (wykonania)^[1].

Nie jest to łatwe – pojawia się wiele kwestii do rozwiązania. Jedną z nich są warunki utrzymania gwarancji na przedmiot zamówienia. Zamawiający bardzo często i chętnie sięgają po instrument gwarancji jakości, zwykle też opisują zakres i warunki realizacji tej gwarancji. Jednak dość często zdarzają się w praktyce przypadki, w których wykonawca po zgłoszeniu przez zamawiającego usterek odmawia wykonania napraw gwarancyjnych powołując się na fakt, że przedmiot zamówienia nie był odpowiednio konserwowany lub – co jest głównym tematem tego tekstu – nie był konserwowany przez samego wykonawcę lub podmiot przez niego akredytowany.

Oczywiście sama konieczność odpowiedniej konserwacji przedmiotu zamówienia (nie tylko urządzeń, ale i obiektów budowlanych) nie podlega żadnym wątpliwościom (niezależnie od obecności zapisów na ten temat w umowie). Podobnie fakt, że takie czynności powinny wykonywać osoby posiadające kwalifikacje zapewniające fachowość wykonywanych prac. Wszak złe wykonanie czynności konserwacyjnych, pominięcie części z nich, może całkiem naturalnie skutkować szybszą utratą swoich właściwości przez dane urządzenie, awariami itp. Producenci urządzeń czy wykonawcy precyzują zwykle swoje wymogi w zakresie wykonywania określonych zabiegów w dokumentacji techniczno-ruchowej, instrukcjach eksploatacji i tym podobnych dokumentach, które wykonawca przekazuje zamawiającemu podczas lub po zakończeniu realizacji zamówienia.

Jednak gdy wykonawca domaga się, aby to właśnie on konserwował przedmiot zamówienia, a umowa na wykonanie tego przedmiotu nie zawiera żadnych postanowień w tym zakresie, zamawiający staje przed koniecznością wyboru mniejszego zła. Jedną opcją jest przestrzeganie pouczeń i wymagań zawartych w dokumentach i zlecenie realizacji prac konserwacyjnych wykonawcy. Jednak wówczas pojawiają się dwa problemy. Pierwszym są pieniądze – ponieważ wykonawca (lub akredytowany przez niego podmiot) znajduje się w sytuacji monopolisty i to on dyktuje warunki świadczenia tych usług zamawiającemu; negocjacje w takiej sytuacji są trudne.

Drugim problemem są przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych – ponieważ żadna z zawartych w niej przesłanek nie pozwala zamawiającemu na zlecenie realizacji takich usług w trybie zamówienia z wolnej ręki, bez zachowania postępowania konkurencyjnego.

W szczególności, wbrew pozorom, nie pozwalają na to zapisy art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp:

Wszystko dlatego, że przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze odnoszą się do sytuacji obiektywnych – gdy na rynku nie istnieje żaden podmiot, który byłby w stanie wykonać zamówienie z przyczyn technicznych (akredytacja to nie przyczyna techniczna, a zazwyczaj tego typu usługi są w stanie wykonywać liczne podmioty). Z kolei ochrona praw wyłącznych dotyczy tylko takich praw, które wynikają z przepisów – przede wszystkim dotyczących zastrzeżenia praw autorskich lub praw patentowych. Tymczasem prawa autorskie nie mają z tym zagadnieniem nic wspólnego, a prawa patentowe – dość rzadko.

Znamienne są tu wyniki kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie o zbliżonym charakterze (zamawiający powoływał się w uzasadnieniu zamówienia z wolnej ręki na wykonanie robót na chęć utrzymania gwarancji):

„(…) nie ma przeszkód, aby w zawieranej umowie o zamówienie publiczne tak określono warunki gwarancji, by czynności wykonywane przez różnych wykonawców nie miały wpływu na uprawnienia zamawiającego wynikające z gwarancji udzielonej przez wykonawcę zamówienia głównego. Powoływanie się przez zamawiającego na realizację uprawnień wynikających z gwarancji udzielonej przez wykonawcę zamówienia głównego, a więc zobowiązania umownego będącego następstwem ustaleń stron zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego oraz na możliwość wystąpienia trudności w ustaleniu podmiotu odpowiedzialnego i zakresu jego odpowiedzialności, ma swoje źródło w zdarzeniu, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, co tym samym nie wypełnia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp.”^[2]

Inną opcją jest zlekceważenie tych żądań producenta/wykonawcy i poszukanie podmiotu do wykonania konserwacji na wolnym rynku. Nie ma problemu jednego podmiotu dyktującego cenę, nie ma problemu ustawy Pzp, można bowiem korzystać z trybów podstawowych, ale istnieje ryzyko, że wykonawca w konsekwencji odmówi realizacji zobowiązań gwarancyjnych w związku z naruszeniem opisanych w dokumentacji zasad eksploatacji przedmiotu zamówienia.

Czy istnieje rozwiązanie tego problemu? Cóż, można zastosować dwa wyjścia, oba jednak wymagają odpowiedniej uwagi już na etapie postępowania na wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie zresztą ze wskazaniem UZP w cytowanych wyżej wynikach kontroli).

Jedno z nich dotyczy takiego sprecyzowania warunków gwarancji, aby wyeliminować możliwość wskazywania przez wykonawcę podmiotu, który będzie świadczył usługi gwarancyjne. Można bowiem postanowić w umowie, że wykonawca może w DTR czy innych dokumentach wskazać, jakie kwalifikacje powinien posiadać podmiot czy osoba wykonująca określone czynności, ale wykluczyć możliwość wskazania tylko jednego podmiotu lub postawienia warunku posiadania określonej akredytacji. W związku z tym ograniczenia zawarte w tych dokumentach mogłyby odnosić się do określonych uprawnień, doświadczenia, szkoleń itp. W ten sposób z jednej strony zagwarantowany jest odpowiedni poziom kwalifikacji zapewniający prawidłową realizację usług, a z drugiej strony istnieje otwarty rynek pozwalający na konkurencyjny wybór wykonawcy.

Drugie wyjście polega na zawarciu w umowie postanowień, zgodnie z którymi to wykonawca przedmiotu zamówienia jest odpowiedzialny za realizację wszelkich niezbędnych do utrzymania gwarancji usług konserwacyjnych i serwisowych przez cały okres tej gwarancji. W tym modelu cena takich usług jest elementem ceny za wykonanie zamówienia decydującej (między innymi) o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przy czym można zastosować dwa rozwiązania – albo zapłacić wykonawcy całość wynagrodzenia po wykonaniu zamówienia, niejako z góry, albo pozostawić jakąś część wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług konserwacyjnych w okresie gwarancji płatne w częściach przez ten okres.

To rozwiązanie zapewne znacznie lepiej będzie odpowiadać potrzebom obu stron procesu inwestycyjnego. Zamawiający zapewnia sobie świadczenie gwarancji przez pełen wymagany okres (bez ryzyka jej zaniechania) i przez fachowy podmiot, a koszt tego serwisu jest wliczany w cenę zamówienia stanowiącą kryterium oceny ofert, więc musi być konkurencyjny. Z kolei wykonawca zobowiązany do świadczenia gwarancji będzie miał mniejsze ryzyko zaistnienia sytuacji, że konserwacji podejmie się podmiot niedający rękojmi należytego jej wykonywania – a zatem automatycznie mniejsze będzie ryzyko powstania usterek w okresie gwarancji. Ponadto ma też szansę na dodatkowy dochód z tego tytułu. Obie strony z pewnością zyskują na tym, że likwidują jedno ze źródeł potencjalnych sporów^[3].

^[1] Por. np. B. Kacprzyk, Koszty cyklu życia, BzG 4/2016, 1 i 2/2017;
G. Bednarczyk, Kryterium kosztów eksploatacji w przetargach na roboty budowlane, BzG 1/2013.

^[2] Przykłady naruszeń dotyczących wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp [w:] Informator Urzędu Zamówień Publicznych, październik – grudzień 2017 r., s. 55–57 (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/publikacje/informatory-uzp). W podobnym duchu zresztą Urząd Zamówień Publicznych wypowiadał się w sprawie zlecania w odrębnym postępowaniu nadzorów autorskich nad robotami budowlanymi autorowi projektu tych robót (Stosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego, https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/stosowanie-poszczegolnych-trybow-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/stosowanie-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-do-zamowien-na-pelnienie-nadzoru-autorskiego-nad-realizacja-projektu-architektoniczno-budowlanego).

^[3] Analogicznie – we wspomnianej w poprzednim przypisie opinii UZP: jeśli zamawiający zamierza zlecić nadzory autorskie, powinien ująć je już w zamówieniu na same projekty.