Poprzednią część artykułu zakończyliśmy postawieniem problemu – jak rozliczyć finansowo roboty dodatkowe, wykonywane w ramach umowy o roboty budowlane, w której przyjęto formułę rozliczenia ryczałtowo-ilościowego.

Stosunkowo prostym zabiegiem wstępnym, przygotowującym niejako do rozwiązania problemu rozliczenia finansowego, wydaje się być podzielenie przedmiotu umowy o roboty budowlane na dwie odrębne części, które możemy określić jako część zdefiniowaną i część niezdefiniowaną. Oznacza to przewidzenie, a priori, przez osobę formułującą umowę i zapisanie w jej treści, że w trakcie realizacji mogą pojawić się „niespodzianki”, prowadzące do konieczności wykonania robót nieujętych w części zdefiniowanej, czyli właśnie robót dodatkowych.
Przy przyjęciu takiej koncepcji przykładowe sformułowanie przedmiotu umowy o roboty budowlane mogłoby mieć treść:

 

Przedmiotem umowy jest wykonanie robót budowlanych, wg zakresu rzeczowego określonego w przedmiarze robót (zawartym w zapytaniu ofertowym / specyfikacji istotnych warunków zamówienia / dokumentacji projektowej) oraz mogących ewentualnie wystąpić w trakcie realizacji robót nieprzewidzianych (nieujętych w przedmiarze), których niezbędność wykonania zostanie uzgodniona w trybie roboczym, poprzez sporządzenie odrębnych protokołów konieczności.
Wszelkie decyzje dotyczące ewentualnych zmian odnośnie zakresu rzeczowego robót wynikających z ww. przedmiaru robót oraz wprowadzania robót dodatkowych, należą wyłącznie do kompetencji inwestora, a stosowne protokoły konieczności będą musiały być podpisane przez osoby mające prawo reprezentowania inwestora i będą przekazywane wykonawcy za pośrednictwem inspektora nadzoru inwestorskiego.
Inwestor zastrzega sobie prawo ograniczenia zakresu rzeczowego robót wynikających z przedmiaru robót, a także przerwania realizacji umowy, jeśli koszty robót dodatkowych przekroczą limit środków finansowych przewidzianych na realizację umowy.

 

Jak się wydaje przytoczona wyżej treść nie stoi w sprzeczności z regulacjami Kodeksu cywilnego, a wręcz korzysta z zapisanej w nim zasady swobody kontraktowej stron.

 

Art. 3531.  

Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

 

Wątpliwości odnośnie dopuszczalności takich zapisów umowy o roboty budowlane mogą się natomiast pojawić w sferze objętej zamówieniami publicznymi.

Z jednej strony podane wyżej zapisy w znacznej mierze eliminują ograniczenia narzucone przez bardzo rygorystycznie zmienioną po 28 października 2008 roku treść art. 140 i, zwłaszcza, art. 144 ustawy PZP.

 

Art. 144. 1.  

Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.

 

Zauważmy bowiem, że w sytuacji pojawienia się konieczności wykonania robót dodatkowych nie mamy do czynienia z jakąkolwiek zmianą postanowień zawartej umowy, lecz wręcz dokładną realizacją jej zapisów, z góry przewidujących możliwość wystąpienia tego typu robót dodatkowych, stanowiących właśnie tę niezdefiniowaną część przedmiotu umowy. W konsekwencji zapisy takie w zasadzie wyłączają też potrzebę sięgania po (przywoływany już w I części referatu) art. 67 ustawy PZP[1] i osobnego zlecania robót dodatkowych po wypełnieniu procedury postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i podpisywaniu odrębnej umowy lub aneksu do umowy podstawowej.

Są to więc okoliczności bardzo korzystne, zawsze jednak może pojawić się zarzut, że zapisanie w przedmiocie umowy „części niezdefiniowanej” stoi w sprzeczności z ogólnym wymogiem podanym w art. 29 ustawy PZP (a także art. 31, 33 i 36), a mówiącym o jednoznaczności i kompletności (w sposób … wyczerpujący) opisu przedmiotu zamówienia

 

Art. 29. 1. 

Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

 

a więc prowadzi do naruszenia jednej z generalnych zasad całej ustawy.

Nie jest możliwe jednoznaczne rozstrzygnięcie tego problemu. A o tym, że kolejne wersje przepisów dotyczących zamówień publicznych (poczynając od pierwszej ustawy o zamówieniach publicznych z 10 czerwca 1994 roku) nie uwzględniają szeregu okoliczności immanentnie związanych ze specyfiką budownictwa, dyskutuje się praktycznie od początku (czyli już 16 lat) i, jak na razie, bez konkretnych efektów.

Pewne jest natomiast jedno – niezależnie od tego czy podane wyżej rozwiązanie jest akceptowalne czy nie przez rozmaite, często reprezentujące poglądy skrajnie ortodoksyjne, rozmaite ograny i jednostki kontrolne (a także ich przedstawicieli, bardzo często obznajmionych jedynie z abstrakcyjną teorią, a pozbawionych jakiegokolwiek doświadczenia praktycznego) wszystkie podmioty realizujące roboty budowlane w sferze zamówień publicznych z zagadnieniem pojawiania się robót dodatkowych i potrzebą ich rozliczenia stykają się na co dzień.

Jeszcze inna porcja wątpliwości związanych z dopuszczalnością umieszczenia w umowie „części niezdefiniowanej przedmiotu umowy” może wiązać się z problemem, czy nie stanowi to zaciągania zobowiązań ponad limit posiadanych środków finansowych i nie powoduje kolizji z przepisami dotyczącymi finansów publicznych. Tym argumentem często operują służby finansowo-księgowe samych zamawiających, niejednokrotnie przekonując (na „nie”) decydentów, od których zależy ostateczne podpisanie stosownej umowy. Wydaje się jednak, że drugi i trzeci akapit podanego wyżej przykładowego określenia przedmiotu umowy stanowią w ręku inwestora skuteczne zabezpieczenie przed tego typu zarzutem.

Jeśli jednak podane wyżej kwestie pozostawimy z boku to, jak już stwierdzono wyżej, wprowadzenie do określenia przedmiotu umowy o roboty budowlane „części niezdefiniowanej”, jest pierwszym krokiem do zapewnienia możliwości ich sensownego rozliczenia finansowego, opartego o racjonalne zasady niekrzywdzące żadnej ze stron umowy.

Do dyspozycji osoby formułującej umowę stoją teraz dwie ścieżki dalszego postępowania.

Pierwsza z nich prowadzi poprzez (wspomniany już w części I) art. 628 Kodeksu cywilnego[2]. Sprowadza się do zapisania w umowie o roboty budowlane formuły rozliczenia ryczałtowo-ilościowego dla określania wynagrodzenia za zdefiniowaną część przedmiotu umowy (tj. roboty ujęte w przedmiarze robót), z ewentualnym uwzględnieniem klauzul waloryzacyjnych, oraz określenia wszystkich zasad, na jakich nastąpi wyliczenie wynagrodzenia za część niezdefiniowaną, czyli właśnie ewentualne roboty dodatkowe.

Przy wyborze tego wariantu i przetargowym systemie wyboru wykonawcy – pełne sprecyzowanie źródeł, z jakich przy rozliczaniu robót dodatkowych zaczerpnięte zostaną nakłady normatywne czynników produkcji (R, M, S), wysokości stawki robocizny, źródeł wg których przyjmowane będą ceny materiałów i ceny pracy sprzętu, wysokości i podstawy narzutów i zysku, w całości należy do inwestora. Wybór najkorzystniejszej oferty w tym wariancie opiera się o ustalone przez inwestora kryteria, wśród których cena (w sferze zamówień publicznych będąca kryterium obowiązkowym, choć niekoniecznie jedynym) wyliczona jest w zakresie jedynie znanej, zdefiniowanej części zamówienia.

W pozaprzetargowych systemach zlecania robót – źródła i wielkości składników formuły kalkulacyjnej przyszłej wyceny robót dodatkowych też mogą podlegać uzgodnieniu w trakcie prowadzonych negocjacji pomiędzy stronami przyszłej umowy.


Kilka słów o drugiej ścieżce postępowania - w następnej części .....

cdn.

 

 

 

 

[1] Ustawa PZP

Art. 67. 1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

(...)

5) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: (...)

6) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień.

(...)

 

[2] Kodeks cywilny

Art. 628. § 1. Wysokość wynagrodzenia za wykonanie dzieła można określić przez wskazanie podstaw do jego ustalenia. ….