Solidarna odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcom po 1 czerwca 2017 r.

1 czerwca weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U. poz.933). Gros jej treści obejmują zmiany w ustawie o postępowaniu egzekucyjnym w administracji dotyczące wprowadzenia Rejestru Należności Publicznoprawnych – czyli innymi słowy, rejestru dłużników organów administracji publicznej. Reguluje też inne kwestie (np. ugód zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych). Tematem tego tekstu będzie jednak zmiana polegająca na nadaniu nowego brzmienia art. 647¹ kodeksu cywilnego.

Art. 647¹, wprowadzony w 2003 r. na fali nadużyć przy realizacji inwestycji budowlanych, miał chronić interes podwykonawców w przypadku nieuczciwości generalnych wykonawców. Wprowadzał solidarną odpowiedzialność inwestora za wynagrodzenie takich podwykonawców, zmuszając go w praktyce do kontrolowania, czy generalny wykonawca reguluje swoje należności wobec tych podmiotów. Warunkiem ewentualnej wypłaty wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcy była zgoda inwestora na warunki umowy z takim podwykonawcą, przy czym podstawą do jej wyrażenia miało być złożenie inwestorowi projektu umowy z takim podwykonawcą.

Przepis ten nie był wolny od wad. Wiele kontrowersji sprawiała przede wszystkim ocena, jaki charakter musi mieć zgoda inwestora. Orzecznictwo Sądu Najwyższego w tej sprawie dalekie było od jednolitości, zwłaszcza w kontekście formy takiej zgody i materiałów, jakie powinny stanowić jej podstawę^[1]. Ustawodawca, dostrzegając tę „niejednolitą praktykę orzeczniczą” postanowił „wyważyć interesy i zapewnić słuszną ochronę inwestorowi i podwykonawcy, jako uczestnikom procesu budowlanego”^[2]. Podkreślił przy tym konieczność ochrony przedsiębiorstw małych i średnich, dla których trudne do realizacji są samodzielne działania zmierzające do wyegzekwowania zaległej zapłaty – a na rynku zaległości płatnicze występują często.

Ustawodawca stanął przy tym przed niełatwym zadaniem pogodzenia dwóch sprzecznych interesów – interesu podwykonawców, którzy dotychczasową wykładnię przepisów uważali za zbyt restrykcyjną oraz inwestorów, którzy uznawali ją za zbyt liberalną^[3]. Efekt jest następujący:

Zachowane zostały bez zmian podstawowe zasady: sam fakt solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom oraz jej zakres – solidarna odpowiedzialność dotyczy wynagrodzenia za roboty budowlane wykonywane przez podwykonawców, w tym także dalszych podwykonawców (a zatem nie obejmuje usługodawców czy dostawców, nie obejmuje też roszczeń w zakresie wykraczającym poza wynagrodzenie – czyli np. kar umownych, odsetek itp.). Zachowano też przepis, zgodnie z którym postanowienia umów odmienne od postanowień art. 647¹ kc. są z mocy prawa nieważne.

Jednak nieco bardziej praktyczna strona przepisu uległa dość istotnym zmianom. Dotychczas powstanie solidarnej odpowiedzialności było uzależnione od zgody (lub braku sprzeciwu) inwestora wobec przedstawionej mu umowy (lub projektu) z podwykonawcą, obejmującej także część dokumentacji dotyczącą robót wskazanych w tej umowie. Na zgłoszenie sprzeciwu lub zastrzeżeń inwestor miał 14 dni, a umowa musiała być pod rygorem nieważności zawarta na piśmie.

W obecnym brzmieniu przepisu nie ma już mowy o konieczności przedstawiania inwestorowi umowy z podwykonawcą ani części dokumentacji. Zamiast tego należy złożyć „szczegółowy przedmiot”. Oczywiście, rezygnację z części dokumentacji i zastąpienie jej „szczegółowym przedmiotem” można ocenić pozytywnie, nie zawsze bowiem akurat dokumentacja budowlana jest niezbędna dla oceny zakresu prac podwykonawcy. Jednak samo sformułowanie zgłoszenia „szczegółowego przedmiotu” jest odrobinę nieszczęśliwe – będziemy musieli traktować je jak szczegółowy opis zakresu powierzonego podwykonawcy. W uzasadnieniu projektu ustawy znajdziemy wyjaśnienie, że „zakres robót powinien być określony (…) w sposób na tyle szczegółowy, by możliwe było oszacowanie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za te roboty”^[4]. Pytanie – co w przypadku gdy inwestor i generalny wykonawca nie rozbijali wynagrodzenia na żadne elementy, a po prostu umówili się na ryczałt? Co w przypadku robót realizowanych w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie często podział cen na poszczególne elementy jest umowny i raczej ogólny?

Trudno także uznać za szczęśliwą rezygnację z obowiązku złożenia inwestorowi umowy lub jej projektu. W ten sposób bowiem inwestor został pozbawiony dostępu do informacji o wysokości wynagrodzenia faktycznie należnego podwykonawcy, a zatem automatycznie – o wysokości swojego solidarnego zobowiązania wobec niego. Co prawda nowe przepisy wskazują maksymalny zakres tej odpowiedzialności (nie więcej, niż otrzymałby wykonawca za opisany w zgłoszeniu „szczegółowy przedmiot”), jednak „maksymalny” nie oznacza „faktyczny”. Weryfikacja potencjalnego roszczenia wykonawcy w tej sytuacji może być utrudniona, bowiem inwestor może nie dysponować bezpośrednim źródłem, które mogłoby służyć do ustalenia, czy wysokość roszczenia nie przekracza zobowiązań umownych.

Ponadto brak dostępu do warunków umowy bardzo utrudnia inny aspekt sprawy, niezmiernie istotny, choć wprost nieprzewidziany ani w dotychczasowym, ani obecnym brzmieniu przepisu. Mianowicie samo istnienie tej solidarnej odpowiedzialności powodowało, że inwestorzy często (i jakże słusznie) już na etapie realizacji prac budowlanych dbali o bieżącą weryfikację płatności na rzecz podwykonawców. Żądali oświadczeń, potwierdzeń przelewów itd. Bez wiedzy na temat finansowych warunków umowy, bez powiązania konkretnych zakresów z konkretnymi kwotami, ta weryfikacja będzie utrudniona. I w efekcie może się okazać, że zmiana przepisów zamiast zabezpieczyć podwykonawców i inwestora przed potencjalną nieuczciwością generalnego wykonawcy (co przecież było pierwotnym powodem wprowadzenia regulacji), spowoduje efekt odwrotny – wobec braku odpowiednich informacji możliwość zapobieżenia nadużyciom może być ograniczona.

Autorzy nowego przepisu wskazują, że takie rozwiązanie „odpowiada potrzebom rynkowym: nie hamuje obrotu i uwzględnia (…) dynamikę zmian i potrzeb jakie mogą zaistnieć nie tylko przed zawarciem umowy o roboty budowlane, ale także w trakcie jej wykonywania”^[5]. Cóż, jakoś to wyjaśnienie nie przekonuje w zakresie rezygnacji z przekazywania informacji finansowych…

Dla odmiany ciekawym rozwiązaniem jest umożliwienie złożenia odpowiedniego zgłoszenia inwestorowi nie tylko przez generalnego wykonawcę, ale także przez podwykonawcę. Trzeba będzie tu jednak rozwiązać kilka praktycznych problemów – inwestor zapewne będzie musiał zweryfikować z generalnym wykonawcą zakres powierzony temu podwykonawcy. Także pominięcie któregoś piętra w hierarchii zależności (np. złożenie zgłoszenia przez podwykonawcę drugiego stopnia bezpośrednio inwestorowi) powoduje pominięcie generalnego wykonawcy i brak jego wiedzy o takim podwykonawcy.

Doprecyzowano obowiązek złożenia zgłoszenia przed rozpoczęciem robót przez podwykonawcę. Ma to zabezpieczyć składaniu takich zgłoszeń dopiero wtedy, gdy pojawią się kłopoty. Nie sposób jednak oprzeć się wrażeniu, że nawet taki zapis nie wyeliminuje konkretnych problemów – skoro nie istnieje obowiązek przekazania umowy, podwykonawca może zgłosić każdy kolejny zakres robót niejako w częściach. Bo przecież teraz zgłoszenia nie dokonuje wyłącznie generalny wykonawca, ale może go też dokonać bezpośrednio podwykonawca.

Przedłużono także termin zgłaszania sprzeciwu czy zastrzeżeń do zgłoszenia – dotąd w przypadku umów czy ich projektów było to 14 dni, teraz termin ten wynosi 30 dni od dnia zgłoszenia. Bardzo istotna zmiana dotyczy jednak formy tego zgłoszenia – dotąd brak sprecyzowania tej kwestii powodował liczne problemy, teraz solidarną odpowiedzialność stworzą wyłącznie takie zgłoszenia, które zostały złożone inwestorowi na piśmie, niejako oficjalnie. Analogicznie – sprzeciw inwestora musi być wyrażony na piśmie. Oczywiście, służy to pewności obrotu i na pewno wielu spraw w sądach byłoby można uniknąć w poprzednich latach, gdyby taka regulacja wcześniej obowiązywała. Można było się jednak zastanowić nad poluźnieniem tych rygorów w dobie komunikacji elektronicznej. Należy też zwrócić uwagę, że choć forma sprzeciwu pozostała niezmieniona, to jego adresatami muszą być obecnie zarówno wykonawca, jak i podwykonawca.

Inna zmiana dotyczy zawartości umowy inwestora z generalnym wykonawcą. Dotychczas istniał wymóg, aby wskazać tam zakres, który będzie powierzony podwykonawcom. Obecnie takiego wymogu nie ma. Strony umowy mogą natomiast – co stanowi alternatywę wobec zgłoszeń opisanych powyżej – w pisemnej umowie (np. już w umowie o roboty budowlane) opisać wspomniany „szczegółowy zakres”.

Na wzmiankę zasługuje też art. 7 nowej ustawy, stanowiący nowelizację przepisu art. 143c ust. 8 Pzp. Wiemy wszak, że w art. 143a–143d ustawy Prawo zamówień publicznych już jakiś czas temu wprowadzono dodatkowe postanowienia dotyczące zabezpieczenia interesów podwykonawców. Wspomniany art. 143c ust. 8 Pzp stanowił, że te przepisy nie naruszają praw i obowiązków wynikających z art. 647¹ kc. Oznaczało to, że równolegle funkcjonują dwa reżimy odnoszące się w praktyce do tej samej kwestii, a w wielu przypadkach podwykonawca ma wybór, czy korzystać ze ścieżki dochodzenia swoich praw przewidzianej w kodeksie cywilnym, czy w Pzp. Jednak zmiana nie idzie daleko. Według nowego brzmienia art. 143c ust. 8 Pzp, „do solidarnej odpowiedzialności (…) stosuje się przepisy ustawy (…) Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy [Pzp] nie stanowią inaczej”. Teoretycznie zatem, skoro Pzp zawiera szczególne uregulowania, powinny być one nadrzędne. Jednak zwrócić trzeba uwagę na fakt, że Pzp w ogóle nie reguluje kwestii solidarnej odpowiedzialności za zapłatę podwykonawcom – owszem, o zapłatę podwykonawcom tu chodzi, ale konstrukcja „solidarnej odpowiedzialności” nie jest przywołana. Oznacza to, że tutaj akurat nic się w praktyce nie zmienia…

I wreszcie ostatnia sprawa – termin wejścia w życie ustawy. Opublikowana 12 maja 2017 r., wchodzi w życie 1 czerwca 2017 r. Mamy co prawda przepis przejściowy – nowe zasady stosuje się tylko do umów o roboty budowlane zawartych po wejściu w życie ustawy, co jest wielkim krokiem naprzód w porównaniu do roku 2003, gdy art. 647¹ kc. wprowadzono w życie także w odniesieniu do obowiązujących umów (wobec czego w ich treści nie było żadnych narzędzi egzekucji i kontroli nad rozliczeniami generalnego wykonawcy z podwykonawcami). Jednak taki przepis przejściowy nie rozwiązuje wszystkich problemów – wszak są postępowania przetargowe, w wyniku których umów jeszcze nie zawarto, a których warunków zmienić się już nie da…

^[1] Szerzej na ten temat m.in. w tekście „Problem „niezgłoszonych” podwykonawców” w BzG 3/2014.

^[2] Cytaty za uzasadnieniem projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności, s. 3-4, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1185.

^[3] Tamże, s. 43-44.

^[4] Tamże, s. 47.

^[5] Tamże, s. 46.