Termin związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Głównym elementem każdego postępowania przetargowego jest oferta. Stanowi ona oświadczenie woli złożone przez oferenta (wykonawcę) organizatorowi przetargu (zamawiającemu), zawierające istotne warunki późniejszego stosunku zobowiązaniowego. Oczywiście, w praktyce przetargowej to zwykle organizator przetargu określa większość takich warunków (przedmiot zamówienia, terminy, płatności, warunki umowy itp.), natomiast oferta obejmuje tylko takie spośród nich, które organizator pozostawi do decyzji wykonawcy (i zwykle na tej podstawie później dokona wyboru najkorzystniejszej oferty) – niemal zawsze jest to cena, ale niekiedy takich warunków jest więcej. Jeśli nie istnieje obowiązek zawarcia pisemnej umowy (czyli inaczej niż w zamówieniach publicznych), oświadczenie o przyjęciu oferty jest równoznaczne z zawarciem umowy. Ale – ile oferent ma czekać na odpowiedź/ zawarcie umowy? Tydzień, dwa, miesiąc, pół roku? Warunki na rynku się zmieniają, kursy walut wahają się, zmieniają się też zobowiązania samego oferenta, a zatem jakąś granicę czasową wyznaczyć trzeba. Gdy złożona oferta przestaje wiązać oferenta, nadal istnieje możliwość zawarcia umowy, ale z formalnego punktu widzenia sytuacja się odwraca – to organizator przetargu proponuje zawarcie umowy wykonawcy, a wykonawca może taką ofertę przyjąć lub odmówić.
 

W postępowaniach przetargowych prowadzonych w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych długość okresu związania wykonawcy złożoną ofertą wyznacza zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak jest ograniczony w tym zakresie przez przepisy art. 85 Pzp: maksymalne dopuszczalne terminy uzależnione są od rodzaju i wartości zamówienia i wynoszą:

Bieg tego terminu oblicza się nieco inaczej niż w przypadku większości terminów wynikających z ustawy Pzp – zarówno gdy chodzi o jego początek, jak i koniec. Pierwszym dniem ujmowanym w obliczeniu tego terminu jest dzień, w którym upływa termin składania ofert (a nie dzień kolejny). Natomiast do obliczenia ostatniego nie stosuje się zasady, zgodnie z którą termin przesuwa się na pierwszy dzień roboczy po sobocie, niedzieli i święcie – jeśli termin upływa w taki szczególny dzień, nie powoduje to automatycznego przedłużenia.
 

Wyznaczony w specyfikacji termin związania musi zostać przez wykonawców zaakceptowany. Zamawiający często wymagają, aby potwierdzili to w formularzu oferty (jednak nie ma sensu wymaganie od wykonawców, aby sami uzupełniali tam ten termin – może to spowodować tylko kłopoty). Jednak termin ten nie jest ostateczny – zgodnie z ustawą Pzp może on zostać zawieszony lub przedłużony.
 

Do zawieszenia dochodzi w dwóch sytuacjach: gdy zostanie wniesione odwołanie do KIO (wówczas zawieszenie trwa od dnia złożenia odwołania do dnia ogłoszenia orzeczenia przez KIO – dalsze postępowanie skargowe nie ma już takiego skutku) oraz w przypadku kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa UZP (zwykle dotyczącej postępowań o dużych wartościach). Na te okoliczności wykonawca nie ma żadnego wpływu i musi liczyć się z tym, że każde odwołanie oznacza w praktyce przedłużenie terminu związania ofertą (a zatem i zobowiązania do podpisania umowy) o kilka tygodni.
 

Jednak zdarza się, że postępowanie przetargowe nawet bez odwołań czy kontroli trwa dłużej niż wskazany w siwz okres związania ofertami. Ostatnio zdarza się to nawet częściej, co wynika ze zmiany sposobu weryfikacji dokumentów wykonawców – niekiedy dochodzi do kilku kolejnych tur badania dokumentów od kolejnych wykonawców, którzy na danych etapach postępowania są uznawani za najkorzystniejszych. Gdy postępowanie się przedłuża, niezależnie od przyczyn takiej sytuacji, obie strony postępowania mają możliwość inicjatywy w zakresie terminu związania ofertą. Albo wykonawca sam z siebie dowolnie ten termin przedłuża, albo zamawiający zwraca się do wykonawców o jego przedłużenie o określony czas (jednak nie dłuższy niż 60 dni), co może zrobić tylko raz w postępowaniu. Oczywiście, wykonawca nigdy nie ma obowiązku przedłużenia związania ofertą.

Ze związaniem ofertą ściśle powiązana jest instytucja wadium (o ile oczywiście zamawiający wymagał jego wniesienia w postępowaniu). Przepisy przewidują, że przedłużenie związania ofertą może być dokonane tylko razem z przedłużeniem wadium. Z kolei w przypadku zawieszenia związania ofertą zamawiający wzywa wykonawców do przedłużenia wadium. Problem ten jest szczególnie istotny w przypadku wadium wniesionego w formie niepieniężnej (gwarancji lub poręczenia), które niemal zawsze mają określoną datę obowiązywania. Obowiązek przedłużenia ważności wadium nie dotyczy jedynie tych wykonawców, którym zgodnie z ustawą należał się zwrot wadium (czyli po wyborze najkorzystniejszej oferty – w stosunku do tych wykonawców, których nie wybrano).
 

Co się dzieje, gdy upłynie termin związania ofertą? Konsekwencje są różne, w zależności od okoliczności. Jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której zamawiający poprosił wykonawcę o przedłużenie terminu związania, a ten tego nie zrobił (odpowiedział przecząco lub nie odpowiedział) – oferta podlega odrzuceniu. Analogicznie – jeśli wykonawca został wezwany do przedłużenia ważności wadium, a tego nie zrobił. Jeśli mamy do czynienia z inną sytuacją (czyli jeśli zamawiający nie wzywał do przedłużenia związania ofertą) – ustawa nie przewiduje wobec wykonawcy żadnych sankcji. Tak samo nie ma sankcji, jeśli termin związania ofertą upłynął, a wykonawca nie przedłużył wadium – bo przecież w tej sytuacji wadium traci swoje znaczenie jako instrument zabezpieczający zobowiązanie do zawarcia umowy (kiedyś w przepisach wskazywano wprost, że w tej sytuacji podlega ono zwrotowi).
 

Nie ma przeciwwskazań, aby mimo upływu terminu związania ofertą zawrzeć umowę (kilka lat temu usunięto z ustawy przepis, który przewidywał możliwość zawarcia umowy tylko w okresie związania ofertą). Jednak wykonawca może wówczas odmówić podpisania umowy bez ryzyka utraty wadium. Kontrowersje w doktrynie wywołuje natomiast możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty, jeśli termin związania nią przez wykonawcę już upłynął. W ostatnim czasie pojawiło się postanowienie Trybunału Sprawiedliwości UE (w sprawie C-35/17^[1]), z którego wynika, że skoro w takim przypadku nie ma przewidzianej wyraźnej sankcji odrzucenia oferty, nie można tego zrobić. A zatem postępowanie powinno być kontynuowane. Urząd Zamówień Publicznych zaprezentował jednak w tej sprawie stanowisko odwrotne, wprost zaprzeczając postanowieniu Trybunału^[2]. Jak się jednak zdaje, w chwili obecnej KIO posługuje się argumentacją TSUE i zamawiający nie powinni odrzucać ofert lub unieważniać postępowań w takich sytuacjach^[3].
 

Opisany powyżej problem dostrzeżono w koncepcji nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, którą opublikowano w czerwcu bieżącego roku^[4]. W nowej ustawie zapowiedziano wprost uregulowanie możliwości wyboru oferty po upływie terminu związania, a także kilka innych zmian: wprowadzenie obowiązku żądania przez zamawiającego przedłużenia terminu związania ofertą, gdy postępowanie się przedłuża (obecnie jest to możliwość, a nie obowiązek), a z drugiej strony – wprowadzenie możliwości żądania przez wykonawcę zwrotu kosztów przedłużenia wadium w przypadku przedłużania okresu związania ofertą (ale nie w przypadku zawieszenia). To ostatnie rozwiązanie z pewnością w jakimś stopniu zdyscyplinowałoby zamawiających, którzy prowadzą postępowania opieszale – ale jednocześnie uderzałoby w tych zamawiających, w których przypadku taki tok postępowania wynika z okoliczności od nich niezależnych.

^[1] Dostępne pod linkiem: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=pl&num=C-35/17

^[2] Stanowisko UZP wydaje się być już niedostępne na stronie internetowej Urzędu, nieaktywny link do niego znaleźć można w „Informatorze UZP” nr 3/2017, s. 4.

^[3] Np. w wyroku z 20 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2355/17.

^[4] Dostępnej pod linkiem: Koncepcja nowego prawa zamowień publicznych.pdf (tu - strony 52-54).