W opublikowanym kilka lat temu na łamach „BzG” tekście „Komunikacja między zamawiającym i wykonawcami”[1] skoncentrowałem się przede wszystkim na sposobach przekazywania formalnej korespondencji między stronami. Tymczasem to tylko jedna z możliwych form komunikacji w postępowaniu. Najważniejsza, ale nie można nie doceniać innej – kontaktu bezpośredniego między przedstawicielami obu stron, czy to w czasie spotkań, czy w czasie rozmowy telefonicznej.
Oczywiście, jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada pisemności, a zatem czynności stron w postępowaniu powinny być tak udokumentowane, by dały się odtworzyć. Pisemność nie służy sama sobie, ale jest narzędziem zapewniającym przejrzystość postępowania i wykazanie, że zostały dochowane zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kontakt bezpośredni, osobisty, zawsze stanowi pewną wyrwę i zagrożenie dla zapewnienia działania zgodnie z tymi regułami, jednak w wielu sytuacjach jest nie do uniknięcia, czasami jest korzystny dla zamawiającego, a w niektórych przypadkach – wprost wskazany przez ustawodawcę.
O kilku aspektach takiego bezpośredniego kontaktu między stronami postępowania zdarzyło mi się już na łamach „BzG” wspominać. Pierwszy etap, na którym kontakt bezpośredni następuje, to przygotowanie postępowania. Zamawiający, zastanawiając się nad tym jak opisać przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji, może kontaktować się z wykonawcami w ramach procedury nazywanej w obecnej ustawie Pzp „dialogiem technicznym” (art. 31a-31d ustawy Pzp z 2004 r.), a w nowej ustawie, która będzie obowiązywać od 2021 r. – „wstępnymi konsultacjami rynkowymi” (art. 84 ustawy Pzp z 2019 r.). Na łamach „BzG” pisałem głównie o problemach z określeniem zasad takiej procedury i jej dokumentowaniem[2], ale przecież głównym elementem takiej procedury jest zasięganie informacji na temat istniejących na rynku rozwiązań, które są możliwe do zastosowania. Można to oczywiście robić w drodze wymiany korespondencji, ale innym sposobem są bezpośrednie spotkania i rozmowa na temat możliwości oferowanych przez rynek. Taka bezpośrednia rozmowa wiele może pomóc, bo z natury rzeczy jest bardziej elastyczna, pozwala na drążenie interesujących tematów na bieżąco i zwykle daje lepsze efekty niż kontakt pozbawiony tych możliwości. Oczywiście, wnioski z takich spotkań trzeba dokumentować – zarówno dla późniejszych kontroli, jak i dla własnych potrzeb, bo niekiedy wraca się do takich dokumentów po dłuższym czasie, a pamięć ludzka jest zawodna.
Jednak na przygotowaniu postępowania możliwości kontaktu bezpośredniego się nie kończą. Przepisy przewidują wiele możliwości takiego kontaktu także w toku postępowania. Zarówno obecnie obowiązująca ustawa Pzp, jak i jej oczekująca na wejście w życie następczyni, uwzględniają po kilka takich okoliczności. Oczywiście, główną z nich są negocjacje pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, stanowiące jeden z kluczowych etapów postępowania w części trybów: negocjacjach z ogłoszeniem, negocjacjach bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnym i zamówieniu z wolnej ręki. Negocjacje w dwóch pierwszych z wymienionych trybów służą doprecyzowaniu i uzupełnieniu warunków realizacji zamówienia, wzoru umowy itp. Często wygląda to tak, że wykonawcy przedstawiają swoje uwagi do przedłożonych wcześniej dokumentów, albo pomysły na lepszą realizację zamówienia. Większy zakres negocjacje mają w trybie dialogu konkurencyjnego, gdzie służą kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umownych, a zdecydowanie najszerszy – w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdzie strony negocjują wszystkie warunki realizacji zamówienia, łącznie z ceną. We wszystkich tych przypadkach dominuje komunikacja bezpośrednia, podczas spotkań obu stron, choć zdarzają się także negocjacje prowadzone telefonicznie lub mailem. Zresztą, zwykle tego typu negocjacje stanowią kombinację różnych form – strony często uzgadniają podczas spotkań przesłanie określonych dokumentów, propozycji zapisów itp. drogą elektroniczną, aby – kolokwialnie mówiąc – wiedzieć, o czym się rozmawia i pracować na już wstępnie przygotowanych wersjach dokumentów.
Oczywiście, zasada pisemności oznacza, że również i takie negocjacje powinny pozostawić jakiś ślad w dokumentacji postępowania. Jest to jednak ślad szczególny, nikt bowiem nie wymaga od zamawiającego stenografowania lub nagrywania przebiegu takich negocjacji, a zatem zawsze będzie on stanowił jakieś uproszczenie. Ponadto negocjacje mają charakter poufny, co oznacza, że zamawiający nie powinien udostępniać informacji uzyskanych od jednego wykonawcy jego konkurentom. W drugą stronę działa to jednak inaczej: jeśli to zamawiający przekazuje wykonawcom jakieś informacje lub dokumenty, powinien udostępniać je na równi wszystkim uczestnikom negocjacji. Oznacza to w praktyce, że jeśli w ostatnich negocjacjach pojawi się jakiś wątek i zamawiający przekaże wykonawcom w nich uczestniczących jakieś informacje, powinien wrócić do tych, z którymi wcześniej rozmawiał i przekazać im dokładnie to samo – czy to podczas kolejnej tury negocjacji, czy to w innej formie, chociażby uzupełnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia udostępnianej wszystkim na równych zasadach. Wspomniany problem nie dotyczy oczywiście zamówienia z wolnej ręki, gdzie zamawiający rozmawia tylko z jednym wykonawcą. Warto podkreślić, że analogiczne zasady negocjacji są przewidziane w nowej ustawie Pzp.
Innym przewidzianym w ustawie przypadkiem, w którym ustawodawca wprost dopuszcza bezpośredni kontakt stron, jest zebranie wykonawców (art. 38 ust. 3-3a obecnej ustawy Pzp oraz art. 136 nowej ustawy Pzp; także i w tym przypadku regulacje nie różnią się co do kwestii merytorycznych). Zebranie takie może zostać zwołane w każdym trybie i znowu – zwykle odbywa się w formie bezpośredniego spotkania (choć wykonawcy nie mają obowiązku w nim uczestniczyć). Ponieważ jednak cel jest nieco inny niż w przypadku negocjacji – chodzi bowiem o wyjaśnienie treści specyfikacji, a zatem o to samo, co w pytaniach dotyczących jej treści – także i zasady dokumentowania są nieco inne. Ponieważ w trakcie zebrania zamawiający odpowiada na wątpliwości wykonawców, a nie każdy musi w nim brać udział, ma obowiązek spisać pytania i odpowiedzi, które podczas takiego zebrania padały i opublikować je analogicznie, jak w przypadku odpowiedzi na „zwyczajne” wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, przesyłane mu elektronicznie. Niekiedy co prawda zdarza się, że zamawiający nie jest w stanie udzielić jakichś odpowiedzi z marszu, podczas spotkania i w tym zakresie niejako „dosyła” odpowiedzi później, już spisane, ale mimo tego zebranie wykonawców, dzięki bezpośredniemu kontaktowi, pozwala wykonawcom lepiej zrozumieć wymagania zamawiającego, a zamawiającym dostrzec błędy i nieścisłości w SIWZ.
Pewne podobieństwa do zebrania wykonawców można dostrzec w wizji lokalnej. Zarówno obecna, jak i nowa ustawa posługują się tym pojęciem, ale żadna nie precyzuje sposobu jej dokonywania i dokumentowania (odmiennie niż w przypadku zebrania wykonawców). Oczywiście ma to pewien związek z charakterem wizji – jej celem jest przede wszystkim umożliwienie wykonawcy obejrzenia na własne oczy, tego, co jest opisane w SIWZ. Wszak niekiedy jeden obraz wart jest tysiąca słów, a rzuciwszy na coś okiem często łatwiej zrozumiemy o co chodzi, niż czytając długie opisy. Jednak w praktyce wizja to także kontakt zamawiającego z wykonawcami i również wyjaśnianie SIWZ. Oczywiście, ten kontakt może polegać na odpowiadaniu na pytania typu: „A gdzie jest studzienka opisana w punkcie 3 OPZ”, które co do zasady ograniczają się tylko do pokazania czegoś w naturze albo potwierdzenia rzeczy opisanych w SIWZ – nie poszerzają podanych informacji. Ale siłą rzeczy, jeśli wykonawcy zauważą jakieś niezgodności albo będą mieli wątpliwości lub propozycje innego wykonania zamówienia, także często będą przekazywać je zamawiającemu. To oczywiście niezwykle cenna część takiego spotkania, ale co powinien w takiej sytuacji zrobić zamawiający? Przede wszystkim powinien odnotować te problemy, te informacje, które mogłyby być cenne dla wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu i wszystkim wykonawcom je przekazać – publikując je analogicznie jak odpowiedzi na pytania czy informacje z zebrania wykonawców. Koniec końców zatem takie spotkanie także często skutkuje jakimś dokumentem. Bardzo istotne jest tu odpowiednie wyczucie tego, co może stanowić wartość dla nieobecnych wykonawców – trzeba pamiętać o tym, że niekiedy pytania, które wydają się zamawiającemu oczywiste, nie są tak oczywiste dla wykonawców (inaczej by nie padły), warto więc założyć, że potrzeby te są nieco większe niż się wydaje[3].
Powyższe elementy wprost wynikają z ustawy, na tym jednak bezpośrednia komunikacja uczestników się nie kończy. Mamy oczywiście otwarcie ofert (które jednak z definicji jest komunikacją jednostronną i sformalizowaną – to zamawiający przekazuje wykonawcom wybrane treści z ofert), ale trzeba pamiętać także i o tym, że mamy przepisy bardziej ogólne. W motywie 58 preambuły dyrektywy 2014/24/UE dopuszczono komunikację ustną z wykonawcami, obwarowując ją jedynie takim warunkiem, aby komunikacja taka była dokumentowana, gdy może to mieć wpływ na treść i ocenę ofert. Wzór ogłoszenia o zamówieniu zawiera obowiązkowe pole do wypełnienia z numerem telefonu zamawiającego, art. 36 ust. 1 pkt 7 obecnej ustawy Pzp (i analogicznie art. 134 ust. 1 pkt 12 nowej ustawy Pzp) nakazuje podać w SIWZ osobę uprawnioną do kontaktu z wykonawcami. Z kolei zamawiający zwykle domagają się od wykonawców także numeru telefonu. Po co? Ano po to, aby móc w odpowiednich sytuacjach nawiązać szybki bezpośredni kontakt.
I nie jest rzadkością, że wykonawcy dzwonią do osoby wskazanej w specyfikacji, aby zadać jakieś pytania. A pytania te mogą być najrozmaitsze. Czasami będzie to: „Czy trzeba wcześniej zapowiedzieć się na wizję lokalną?” albo „Gdzie konkretnie w budynku znajduje się sala, w której odbędzie się otwarcie ofert?”. Odpowiedź na takie pytania przez telefon jest absolutnie naturalna i nie wymaga żadnego dokumentowania. Niekiedy jednak wykonawcy dzwonią z wątpliwościami dotyczącymi treści SIWZ albo nawet dalej idącymi pytaniami. I tutaj droga postępowania zamawiającego powinna być dokładnie taka, jak opisałem w przypadku wizji lokalnej. Jeśli odpowiedzi na zadane pytania mogą coś dać innym wykonawcom, należy je potraktować jak wnioski o wyjaśnienie SIWZ (tyle, że zadane telefonicznie), spisać ich treść (choć oczywiście nie można tu wymagać przepisania słowo w słowo pytania zadanego telefonicznie, raczej zaś oddania jego sensu) i udzielić odpowiedzi tak, jak tego wymaga art. 38 ust. 2 obecnej ustawy Pzp (i art. 135 ust. 6 nowej ustawy Pzp). W drugą stronę działa to także. Zamawiający czasami dzwoni do wykonawców w prozaicznych sprawach (np. po to, aby się upewnić, że wykonawca odebrał korespondencję), ale czasami i po to, aby wyjaśnić jakieś wątpliwości wynikające z otrzymanych dokumentów. W tym ostatnim przypadku powinien jednak pamiętać, iż telefon to za mało, że w tym zakresie konieczny jest jednak ślad w dokumentach i bardziej formalna ścieżka postępowania.
A zatem – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wbrew pozorom, często spotykamy się z komunikacją ustną. Przedstawiciele zamawiającego muszą być w jej trakcie bardzo uważni, aby nie doprowadzić do naruszenia podstawowych zasad postępowania, jednak nie sposób nie docenić korzyści, jakie można wynieść z takiego porozumiewania się. Wyczucie zasad postępowania jest elementem kluczowym przy takiej formie komunikacji i dlatego zamawiający, wskazując w specyfikacji osobę uprawnioną do kontaktu z wykonawcami, powinni ją wybierać mając na uwadze przede wszystkim ten aspekt sprawy. No, i należy pamiętać, że komunikacja ustna w praktyce bardzo często musi zostać przełożona na komunikację pisemną, albo co najmniej udokumentowana.
[1] „Komunikacja między zamawiającym i wykonawcami”, BzG 1/2017.
[2] „Praktyczne uwagi o dialogu technicznym”, BzG 2/2016.
[3] Więcej na temat wizji lokalnej m.in. w tekście „Kilka uwag o wizji lokalnej w zamówieniu publicznym”, BzG 4/2018.