Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie dwuetapowej oceny ofert w procedurze otwartej

We wrześniu 2018 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał bardzo ciekawy wyrok w odpowiedzi na tzw. pytania prejudycjalne hiszpańskiego sądu, w sprawie dotyczącej dwuetapowej oceny ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w procedurze otwartej (C-546/16 „Montte”). Fakty, na kanwie których wyrok zapadł, były następujące:

Zamawiający - „Musikene”– fundacja publiczna z Kraju Basków, ogłosił przetarg otwarty na dostawę mebli, specjalnego wyposażenia muzycznego, instrumentów muzycznych, wyposażenia elektroakustycznego, audiowizualnego itp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w lipcu 2016 r. Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 1.157.430,59 euro. Dokumentacja przetargowa określiła szczegóły postępowania o zamówienie publiczne, w tym także kryteria oceny ofert. W uproszczeniu, zamawiający wyodrębnił dwa etapy oceny ofert, określane jako etap techniczny i etap ekonomiczny. W ramach każdego z tych etapów złożone oferty mogły zostać ocenione na maksymalnie 50 punktów (czyli łącznie maksymalnie 100 pkt). W ramach etapu technicznego zastosowane miało być kryterium „Przedstawienie i opis projektu”, z podziałem na różnego rodzaju podkryteria, dla każdej z części składowych zamówienia. Z kolei w ramach etapu ekonomicznego, zamawiający przyznawał punkty za obniżenie ceny ofertowej (zaproponowany rabat) w stosunku do „wyjściowej” wartości zamówienia podanej w ogłoszeniu (jest to powszechnie stosowana praktyka w Hiszpanii, ale także we Włoszech oraz Portugalii). Oferent miał otrzymać 5 pkt za każdy 1% procent rabatu. Maksymalny rabat, który był punktowany przez zamawiającego, wynosił 10% i skutkował on uzyskaniem maksymalnej liczby punktów za to kryterium tj. 50 pkt.
 

Charakterystyczne dla tego postępowania było to, że zamawiający przewidział wymóg dotyczący minimalnej liczby punktów, którą należało uzyskać w ramach etapu technicznego, aby móc uczestniczyć w etapie ekonomicznym, czyli ocenie ofert pod względem zaproponowanego rabatu. Do tego etapu mieli przechodzić wyłącznie ci oferenci, którzy uzyskali co najmniej 35 punktów na etapie oceny technicznej. Jeden z potencjalnych dostawców – firma Montte - zaskarżył postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert do organu odwoławczego, domagając się ich zmiany. Firma wskazywała w odwołaniu, że wymóg, zgodnie z którym w celu dalszego uczestnictwa w procesie oceny ofert konieczne jest uzyskanie minimalnej liczby punktów w ramach oceny technicznej, jest bezprawny. Ogranicza on bowiem dostęp oferentów do etapu oceny ekonomicznej i praktycznie pozbawia znaczenia przewidziane w dokumentacji przetargowej zastosowanie dwóch różnych kryteriów o jednakowej wadze tj. kryterium technicznego oraz rabatu. Firma, która nie uzyskałaby minimalnej liczby 35 pkt za ocenę techniczną traciłaby, na skutek mechanizmu przewidzianego przez zamawiającego, możliwość nadrobienia słabego wyniku w tym elemencie oceny poprzez uzyskanie większej liczby punktów za zaproponowany rabat. W praktyce więc zamawiający nie stosował dwóch kryteriów o jednakowej wadze lecz decydujące znaczenie miała ocena techniczna. Ci dostawcy, których oferty techniczne zostały gorzej ocenione i nie otrzymały minimalnej liczby, punktów traciliby bezpowrotnie szansę uzyskania zamówienia bez względu na to jak korzystna pod względem finansowym byłaby ich oferta. Montte podnosił jeszcze argument, że w odróżnieniu od kryterium ceny, które ma zastosowanie automatycznie według określonej formuły, kryteria techniczne podlegają mniej obiektywnej ocenie. Zamawiający z kolei bronił się, w uwagach do odwołania, że wskazany wymóg jest zasadny. Ponieważ zamówienie publiczne dotyczy instalacji wyposażenia, które miało stanowić część integralną budynku, konieczne było zapewnienie, że oferty spełniają pewne minimalne wymogi związane z przestrzeganiem terminów realizacji i jakością techniczną świadczeń.
 

Sąd krajowy, który rozpatrywał odwołanie firmy Montte miał wątpliwości czy hiszpańskie przepisy o zamówieniach publicznych, oraz ich praktyczne zastosowanie przez zmawiającego, nie naruszają postanowień unijnej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (...), w szczególności jej przepisów dotyczących procedury otwartej. Zwrócił się więc z pytaniami do Trybunału Sprawiedliwości. Po pierwsze, sąd pytał, czy unijne przepisy dopuszczają taką, jak opisana wyżej, dwuetapową ocenę ofert oraz zastosowanie wymogu uzyskania pewnego minimalnego wyniku, jako warunku przejścia do drugiego etapu. Po drugie, czy zastosowanie takiego mechanizmu musi być związane z dopuszczeniem do drugiego etapu oceny ofert pewnej minimalnej liczby oferentów (w celu zagwarantowania konkurencyjności postępowania).
 

Warto zwrócić uwagę, że omawiana sprawa dotyczyła zakresu swobody, z której korzystają państwa członkowskie przy wdrażaniu do prawa krajowego uregulowań dyrektywy 2014/24/UE w odniesieniu do procedury otwartej jako trybu udzielania zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zadanych pytań sąd hiszpański podkreślił, że w jego ocenie wspomniana dyrektywa przewiduje mechanizm „eliminacji” ofert jedynie w wyraźnie wskazanych przypadkach. Konkretnie, art. 66 dyrektywy, zatytułowany „Ograniczanie liczby ofert i rozwiązań” przewiduje taką możliwość w odniesieniu do procedury konkurencyjnej z negocjacjami (art. 29 ust. 6) oraz dialogu konkurencyjnego (art. 30 ust. 4). Taka możliwość nie została jednak wprost wskazana w przypadku procedury otwartej czy też ograniczonej. Co więcej, zdaniem sądu krajowego, dwuetapowa ocena ofert, w przypadku procedury otwartej, może, z naruszeniem art. 66 dyrektywy, skutkować utrudnieniem prawdziwej konkurencji, w sytuacji gdy zastosowanie minimalnych progów bardzo ograniczy liczbę oferentów na ostatnim etapie wyboru ofert. Ponadto, próg eliminujący, który wymaga uzyskania podczas oceny technicznej co najmniej 35 punktów (na 50 możliwych), może skutkować sytuacją, w której bardziej konkurencyjne pod względem ceny oferty nie zostaną poddane analizie i ocenie.
 

Jakie były konkluzje Trybunału Sprawiedliwości?

Trybunał zaczął swoją analizę od zwrócenia uwagi na fakt, że przebieg procedury otwartej jest określony w art. 27 dyrektywy, ale w sposób bardzo zwięzły. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Zgadzając się z opinią rzecznika generalnego Trybunał podkreślił, że art. 27 dyrektywy nie zawiera żadnego przepisu dotyczącego przebiegu samego postępowania o udzielenie zamówienia w tym trybie, z wyjątkiem przepisów dotyczących minimalnego terminu składania ofert. Jednakże, zgodnie z motywem 90 preambuły do dyrektywy, zamawiający mają swobodę ustalania odpowiednich standardów jakości, przy użyciu specyfikacji technicznych lub warunków realizacji zamówienia, a z kolei w motywie 92 tej samej preambuły wskazano, że celem dyrektywy jest zachęcenie zamawiających do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom.
 

Z kolei art. 67 dyrektywy stanowi, że zamawiający udzielają zamówienia wykonawcom proponującym oferty najkorzystniejsze ekonomicznie (ust. 1). Ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z punktu widzenia zamawiającego wybiera się na podstawie ceny lub kosztu (ust. 2). Wreszcie, wybór oferty może być dokonany w oparciu o najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, takie jak jakość, w tym wartość techniczna. Niezależnie od wybranych kryteriów, zamawiający ma obowiązek przestrzegać zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania w celu zagwarantowania obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, a zatem skutecznej konkurencji. Zamawiający mają wszakże swobodę określenia (zgodnie z ich potrzebami) poziomu jakości technicznej, jaki złożone oferty mają zapewniać, w zależności od charakterystyki i przedmiotu danego zamówienia, oraz do ustanowienia minimalnego progu, który oferty muszą osiągnąć z technicznego punktu widzenia. Zgadzając się z opinią rzecznika generalnego oraz stanowiskiem Komisji Europejskiej Trybunał wywnioskował, że przepisy dyrektywy nie stanowią przeszkody dla możliwości wykluczenia w pierwszej fazie oceny ofert tych ofert, które nie osiągnęły ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów, na etapie oceny technicznej. W ocenie Trybunału oferta, która nie osiąga takiego progu, nie odpowiada, co do zasady, potrzebom zamawiającego i nie może zostać uwzględniona przy dokonywaniu oceny, która oferta jest najkorzystniejsza ekonomicznie. W takim przypadku zamawiający nie jest zatem obowiązany do badania czy cena wyeliminowanej oferty jest niższa od cen ofert, które osiągnęły wymagany próg i zostały dopuszczone do drugiego etapu. Zamawiający ma jedynie obowiązek porównania cen ofert, które przeszły do drugiego etapu. Na przeszkodzie takiej konkluzji nie stoją zdaniem Trybunału okoliczności, że mechanizm stopniowej redukcji liczby ofert został przewidziany wprost w odniesieniu do procedury konkurencyjnej z negocjacjami oraz dialogu konkurencyjnego. Nie można wykluczyć, że mechanizm taki, pomimo braku jego wyraźnego wskazania w innych przypadkach, jest także dopuszczalny w procedurze otwartej czy też ograniczonej. Zgadzając się ze stanowiskiem Komisji Europejskiej Trybunał zauważył także, że przewidziana wprost w tych przepisach możliwość odrzucenia przez zamawiającego ofert, które chociaż spełniają minimalne wymogi, nie znajdują się jednak wśród najlepszych ofert, jest uzasadniona szczególnym charakterem procedur takich jak procedura konkurencyjna z negocjacjami czy też dialog konkurencyjny. Negocjacje lub dialog mogłyby okazać się trudne do przeprowadzenia, gdyby aż do końcowego etapu procedury udzielania zamówienia utrzymana została zbyt wysoka liczba ofert lub rozwiązań. Tymczasem, w omawianej sprawie, zgodnie z dokumentacją przetargową, jedynymi ofertami, jakie zamawiający mógł wyeliminować z oceny ekonomicznej, są oferty niespełniające minimalnych wymagań związanych z oceną techniczną, a zatem te, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Taki mechanizm nie ma zaś na celu ograniczenia liczby złożonych ofert przy ocenie opartej na cenie, ponieważ wszystkie przedłożone oferty mogą, co do zasady spełnić te minimalne wymagania.
 

Kolejne pytanie sądu hiszpańskiego dotyczyło tego, czy dwuetapowa ocena ofert jest dopuszczalna, pod warunkiem, że w celu zagwarantowania prawdziwej konkurencji, do drugiego etapu zostanie dopuszczona pewna minimalna liczba ofert. Trybunał zauważył, że zamawiający zapewnił w tej procedurze skuteczną konkurencję. Nawet, jeśli w następstwie oceny technicznej pozostałaby do rozważenia przez zamawiającego tyko jedna oferta nie musi on tej oferty ostatecznie wybrać (wcześniej w wyroku w sprawie C 27/98 „Fracasso” Trybunał uznał, że zamawiający może w takim przypadku unieważnić postępowanie o zamówienie publiczne z uwagi na brak efektywnej konkurencji). Co prawda, zgodnie z art. 66 dyrektywy, zamawiający, w przypadku gdy korzystają z możliwości ograniczenia liczby negocjowanych ofert lub rozwiązań do dyskusji, muszą stosować w tym celu kryteria udzielenia zamówienia podane w dokumentach zamówienia w taki sposób, aby liczba uzyskana na ostatnim etapie zapewniała prawdziwą konkurencję. Ale znowu, w ocenie Trybunału, przepis art. 66 dyrektywy nie ma zastosowania w omawianej sprawie, gdyż postępowanie było prowadzone w procedurze otwartej.
 

Konkludując, Trybunał na zadane pytania udzielił sądowi hiszpańskiemu następujących odpowiedzi:

Na koniec kilka słów komentarza. Trybunał udzielił wykładni, co do legalności dwuetapowej procedury oceny ofert, w procedurze otwartej, w przypadku której dyrektywa unijna wprost nie przewiduje takiej możliwości. Praktyka taka, jak opisana powyżej, była stosowana w Hiszpanii, ale także najprawdopodobniej przez samą Komisję Europejską, która w swoich uwagach opowiedziała się jednoznacznie za dopuszczalnością jej stosowania. Przykłady jej stosowania widoczne są chociażby w postępowaniach na wybór firm doradczych w projektach finansowanych ze środków unijnych, gdzie Komisja Europejska lub jej agendy występują w roli zamawiającego. Wyrok może jednak budzić pewne wątpliwości, jeśli nie co do konkluzji, to chociażby zastosowanej argumentacji. Hiszpański zamawiający, określając w taki a nie inny sposób, wagę dwóch kryteriów oceny ofert (50/100 oraz 50/100) zasugerował, że mają one jednakowe znaczenie. Jeśli tak, powinny być one stosowane w jednakowy sposób w stosunku do wszystkich złożonych ofert (pod warunkiem oczywiście, że są one prawidłowe i spełniają pewne, minimalne wymogi). Tymczasem, w stosunku do niektórych oferentów ocena techniczna była kryterium decydującym, eliminującym ich z dalszej procedury w przypadku nieuzyskania minimalnej oceny za jakość, a oba kryteria były stosowane tylko wobec tych oferentów, którzy pomyślnie przeszli ocenę techniczną. Gdyby, jak twierdził zamawiający, jego celem było zapewnienie odpowiednio wysokiej jakości dostaw, mógł to przecież osiągnąć:

Wydaje się też, że Trybunał zrównał minimalne wymogi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia z kryterium oceny ofert (kryterium technicznej jakości). Tymczasem, o ile celem tych pierwszych jest zapewnienie, że wszystkie oferty brane pod uwagę przy wyborze spełniają minimalne oczekiwania zamawiającego, celem kryterium oceny ofert jest zaś umożliwienie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej z jego punktu widzenia oferty, spośród wszystkich prawidłowych ofert, odpowiadających tym minimalnym wymogom.