Przygotowanie zamówienia na roboty budowlane często nie może obyć się bez zaangażowania wykonawcy, który pomaga zamawiającemu opracować niezbędne dokumenty (np. kosztorys inwestorski, dokumentację projektową). Zamawiający – zarówno na etapie szacowania wartości robót, jak i przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia – chętnie korzysta ze wsparcia firm zewnętrznych, zainteresowanych uzyskaniem tego typu zleceń. Pomoc ta nie jest, co do zasady, wykluczona, ale wymaga od zamawiającego podjęcia szczególnych działań, przede wszystkim po to, by zachować zasady uczciwej konkurencji. Okoliczności związane z udziałem w przygotowaniu postępowania są uregulowane przepisami zawartymi w art. 85 i powiązaną z nimi przesłanką wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych [1] (dalej „Pzp”).

Wykonawca i podmioty powiązane

Jak wynika z art. 85 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek podjąć szczególne środki (w ustawie „odpowiednie”) w sytuacji, gdy w postępowaniu bierze udział wykonawca bądź podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej (w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) [2]. Taki krąg podmiotowy został określony nieprzypadkowo. Uwzględnienie nie tylko wykonawcy, lecz także podmiotów z nim powiązanych, ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których pomoc w przygotowaniu postępowania świadczy np. spółka-córka wykonawcy, a w samym postępowaniu startuje wyłącznie wykonawca. Bez tego rozszerzenia przepis mógłby być w praktyce stosunkowo łatwo obchodzony.

Udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania

W art. 85 ust. 1 Pzp ustawodawca określa formę udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia mianem doradztwa. Jest to pojęcie bardzo pojemne. Dotyczy m.in.:

  • biegłego – mowa o nim w przepisie art. 55 ust. 4 Pzp,
  • zleceniobiorcy – powierzono mu zaopiniowanie – odrębną umową – przygotowanych przez zamawiającego dokumentów lub ich części,
  • uczestnika wstępnych konsultacji rynkowych, mowa o nim w przepisie art. 84 Pzp.

Wskazuje na to pośrednio przepis art. 84 ust. 3 Pzp – doradztwo polegające na wstępnych konsultacjach rynkowych nie może zakłócać konkurencji ani naruszać zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Kwestie te rozstrzygane są właśnie na podstawie art. 85 Pzp.

W kontekście zaangażowania wykonawcy ze względu na udział we wstępnych konsultacjach rynkowych warto przytoczyć pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) z 13 listopada 2023 r., KIO 3227/23: „W tym zakresie, biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, Izba przyjęła argumentację odwołującego, iż udzielenie informacji cenowej nie stanowi czynności objętej dyspozycją wspomnianego przepisu. Doradztwo lub innego rodzaju zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania ze swej istoty ma dotyczyć przedmiotu zamówienia, warunków realizacji czy sposobu jego opisu, jednakże ustawodawca sanuje jedynie sytuacje, w którym udział ten negatywnie wpływa na konkurencyjność w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie bezspornym było, że przesłana przez odwołującego wycena, także z informacją o pożądanym terminie czy sposobie płatności, nie doprowadziła do sytuacji, w której zaburzona została konkurencyjność, a odwołujący uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Wycena została dokonana na podstawie uzyskanych informacji o przedmiocie zamówienia, podanych w skrótowy sposób, zaś pozostałe elementy, takie jak termin dostawy i związane z dostawą dodatkowe obowiązki czy termin i podział płatności, służyły, jako elementy kosztotwórcze, zwiększeniu rzetelności podanej ceny”.

W art. 85 ust. 1 Pzp opisano również inne sposoby zaangażowania w przygotowanie postępowania, np.:

  • przygotowanie dokumentów stanowiących podstawę szacowania wartości zamówienia (np. kosztorysu inwestorskiego) bądź przeprowadzenie tej czynności,
  • sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia lub jego części,
  • udział w opracowaniu analizy potrzeb i wymagań.