Jedną z największych bolączek zamówień publicznych są warunki przetargów – a właściwie warunki umów zawieranych w wyniku przetargów, narzucane przez zamawiających. Mają oni zwyczaj przerzucać jak najwięcej ryzyk na wykonawców, niezależnie od tego, czy ma to sens, czy nie. Rola wykonawcy sprowadza się do zaakceptowania projektowanych postanowień umownych, a jedyną rzeczą, o której tak naprawdę decyduje jest cena. Tak być nie powinno.
Oczywiście, racjonalny wykonawca powinien w kosztach uwzględnić ryzyka związane z realizacją zamówienia. Ale ponieważ w praktyce cena decyduje o tym, która oferta zostanie wybrana, pozostawienie racjonalnego marginesu zabezpieczenia zmniejsza szansę na uzyskanie kontraktu. Zawsze przecież znajdzie się ktoś, kto zdecyduje zabezpieczyć się mniej, wierząc, że dane ryzyko nie zaistnieje. A jeśli zaistnieje – cóż, jakoś to będzie… Albo dojdzie do porozumienia z zamawiającym, żeby jednak dopłacił, albo zaoszczędzi na czymś innym (najczęściej na jakości, najlepiej w miejscu, którego zamawiający nie zweryfikuje).

Termin określony w dniach, miesiącach, latach

Jednym z elementów, które takie ryzyka za sobą niosą jest termin realizacji zamówienia. Jeszcze do niedawna niezwykle częstą praktyką na rynku było określanie terminu wykonania zamówienia konkretną datą. To oznaczało, że wykonawca musiał wziąć na siebie ryzyko, na które miał niewielki wpływ (w każdym razie mniejszy od zamawiającego) – przedłużenia się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Od tego, jak długo będzie ono trwało, ile minie czasu między złożeniem oferty a podpisaniem umowy, zależało, ile zostanie czasu na realizację zamówienia. Niejednokrotnie okazywało się, że postępowanie przedłużało się ponad oczekiwania wykonawcy i w efekcie czasu zostawało za mało. Stawał on wówczas przed dylematem: albo zmusi zamawiającego do przedłużenia terminu (co jednak łatwe nie było), albo zaryzykuje wykonanie umowy z terminem poniżej zdrowego rozsądku, czy też zrezygnuje z wykonania zamówienia (i straci wadium, jeśli było wymagane).

Dlatego ustawodawca postanowił zainterweniować. Przy tworzeniu obecnie obowiązującej ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych rozważane było wprowadzenie szeregu ograniczeń dotyczących kształtowania postanowień umownych. Ostatecznie nie wprowadzono ich aż tak wiele, ale wśród tych, które w nowej regulacji się znalazły, był przepis art. 436 pkt 1, w którym stwierdzono:

Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.

Zatem zamiast wolnej amerykanki zamawiający dostali wyraźną wytyczną: termin realizacji zamówienia ma być oznaczony co do zasady nie konkretną datą (konkretnymi datami), ale okresem (okresami) liczonym od dnia zawarcia umowy. Zatem tam, gdzie niegdyś mielibyśmy termin wykonania 15 grudnia 2024 r., teraz powinien pojawić się termin tygodnia, miesiąca albo pięciu miesięcy od podpisania umowy. Niezależnie od tego, kiedy umowa zostanie zawarta, wykonawca będzie miał w takiej sytuacji pewność, że na realizację dostanie tyle samo czasu. Jedno ryzyko po stronie wykonawcy zostało wyeliminowane, można – przynajmniej w tym aspekcie – podejść do sprawy rozsądnie.

„Chyba że”, czyli wyjątek

Oczywiście, ustawodawca pozostawił wyjątek, który pozwala zamawiającym w określonych przypadkach wrócić do starej praktyki. Kiedy? Wtedy, gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Sformułowanie jest nieostre i może mieć zastosowanie w rozlicznych sytuacjach, a dość często zdarza się, że zamawiający go nadużywają i nadal wyznaczają terminy konkretnymi datami nawet tam, gdzie trudno mówić o obiektywnej przyczynie.

Jeden przykład takiej przyczyny został wskazany już w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp. Napisano tam: Nowym rozwiązaniem jest wyraźne zobligowanie zamawiających do określenia terminu wykonania umowy, w jednostkach czasu (dniach, tygodniach, latach), chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, niezależną od zamawiającego np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE. I tym tropem podążyło też orzecznictwo. Przykładem jest wyrok KIO z 16 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3148/21, gdzie właśnie z powodu sztywnego terminu rozliczenia dofinansowania ze środków unijnych przeznaczonego na realizację inwestycji zamawiający posłużył się formatem „540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 4 lipca 2023 r.”. Podobnej sytuacji dotyczy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 26/23.