Zamówienia publiczne w Kanadzie

Wprowadzenie

Kanada to państwo położone w Ameryce Północnej, rozciągające się od Oceanu Atlantyckiego na wschodzie do Oceanu Spokojnego na zachodzie i Oceanu Arktycznego na północy. Jest to drugie państwo świata pod względem powierzchni (ustępuje tylko Rosji) oraz 38 pod względem liczby ludności. Kanada do dziś pozostaje monarchią konstytucyjną, z królową brytyjską Elżbietą II jako głową państwa. Kanada jest federacją składającą się z dziesięciu prowincji i trzech terytoriów. Prowincje są bardziej niezależne od rządu federalnego niż terytoria. Są one odpowiedzialne za większość programów socjalnych, takich jak służba zdrowia, edukacja czy opieka społeczna. Każda z prowincji ma jednoizbowy parlament oraz rząd. Walutą Kanady jest dolar kanadyjski (CAD), tylko odrobinę słabszy od amerykańskiego dolara.

Kanada jest krajem dwujęzycznym i wielokulturowym, w którym na poziomie federalnym obowiązują dwa języki oficjalne: angielski i francuski (dla 60% procent mieszkańców Kanady angielski jest ich pierwszym językiem zaś dla 23% francuski). Oba języki mają jednakowy status w sądach federalnych, Parlamencie oraz innych instytucjach federalnych. Jeśli chodzi z kolei o prowincje: w Quebecu językiem urzędowym jest francuski, New Brunswick jest oficjalnie dwujęzyczny, pozostałe zaś prowincje nie przesądzają o tym jakie języki są traktowane jako oficjalne.

Zasady udzielania zamówień publicznych przez rząd federalny Kanady

Administracja kanadyjska różnych szczebli udziela w ciągu roku zamówień na dostawy i usługi warte ok. 100 mld CAD. Rząd federalny Kanady jest jednym z największych nabywców dóbr i usług na rynku kanadyjskim, dokonując każdego roku zakupów o wartości ponad 16 mld CAD.

Co ciekawe, Kanada nie ma ustawy o zamówieniach publicznych, która miałaby zastosowanie w całym kraju. Są owszem powszechnie obowiązujące przepisy o zamówieniach publicznych, ale tylko na poziomie prowincji i to tylko w 3 prowincjach: Nowa Szkocja, Ontario oraz Quebec (franc. Loi sur les contrats des organismes publics).

Kanadyjski system zamówień publicznych jest oparty przede wszystkim na orzecznictwie sądowym (w Kanadzie obowiązuje, podobnie jak w Wielkiej Brytanii system prawny tzw. common law). Jeden z najważniejszych wyroków, który wywarł ogromny wpływ na organizację procesu udzielania zamówień publicznych to wyrok z 1981 r. w sprawie The Queen (Ontario) v Ron Engineering. W wyroku tym sąd przyjął koncepcję tzw. dwóch umów w sprawie zamówień publicznych (w skrócie - koncepcja „kontraktu A” i „kontraktu B”). O co chodzi? Przed wydaniem tego wyroku w Kanadzie dominował pogląd, że zaproszenie do składania ofert wystosowane przez podmiot publiczny nie jest dla niego wiążące i stanowi tak naprawdę zaproszenie do negocjacji dotyczących dostawy towarów lub świadczenia usług (ang. invitation to treat) zaś do powstania wiążącej umowy dochodziło tylko w momencie kiedy (po przeprowadzeniu negocjacji) został wybrany zwycięski oferent. Tymczasem, w ww. wyroku sąd przyjął, że w chwili, gdy zamawiający wystosowuje zaproszenie do składania ofert (ang. a call for tenders), stanowi to wiążącą ofertę ze strony zamawiającego. Oferent, który odpowiada na to zaproszenie składając swoją ofertę przyjmuje propozycję zamawiającego i w tym momencie dochodzi do zawarcia umowy (jest to tzw. kontrakt A). Z umowy tej wynikają wiążące zobowiązania zarówno w stosunku do zamawiającego jak i wykonawcy – zamawiający musi podpisać umowę ze zwycięskim oferentem (jeśli oczywiście jego oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego) zaś oferta wykonawcy nie podlega już negocjacjom, nie może on się z niej wycofać, ani jej zmienić. Innymi słowy, składając swoją ofertę wykonawca przyjmuje wszystkie warunki oferowane przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej. „Kontrakt B” z kolei powstaje pomiędzy zamawiającym a zwycięskim oferentem w momencie kiedy jest on wybrany przez zamawiającego. Wszystkie kolejne wyroki sądowe nawiązywały do wspomnianego wyżej orzeczenia. W innym orzeczeniu sąd zobowiązał wykonawców do podzlecenia części zamówienia podwykonawcom, jeżeli tylko są wskazani w zwycięskiej ofercie (Naylor Group Inc. V Ellis-Don Construction Ltd).

Sfera zamówień publicznych rządu federalnego jest regulowana przepisami przede wszystkim następujących aktów prawnych:

1. ustawa o zarządzaniu finansowym (Financial Administration Act),
2. ustawa o ministerstwie robót publicznych i usług rządowych (Department of Public Works and Government Services Act),
3. ustawa o produkcji obronnej (Defence Production Act),
4. ustawa o rachunkowości federalnej (Federal Accountability Act).

Wytyczne dotyczące zamówień publicznych znajdują się również w: rozporządzeniach dotyczących zawieranych kontraktów (government contracts regulations), całościowych umowach dotyczących ziemi (comprehensive land claims agreements), polityce zawierania umów izby skarbowej (Treasury Board contracting policy) oraz krajowych i międzynarodowych umowach handlowych obowiązujących Kanadę.

Kanada jest stroną następujących umów międzynarodowych:

Wykonawcom z Polski przysługuje prawo ubiegania się w Kanadzie o zamówienia publiczne na zasadach określonych w GPA (możliwości te są dość ograniczone, jako że GPA wiąże tylko zamawiających szczebla federalnego, nie zaś prowincji; zakres zamówień otwartych na konkurencję międzynarodową będzie większy po wejściu w życie nowego GPA). GPA dotyczy zamówień o wartości wynoszącej co najmniej 217.400 CAD w przypadku dostaw i usług oraz 8,3 mln CAD w stosunku do robót budowlanych. W Kanadzie stosowane są preferencje krajowe polegające na wymogu uwzględnienia w ofercie „składnika kanadyjskiego” – w praktyce, wartość kanadyjskich dóbr i usług musi wynieść co najmniej 80% wartości oferty. Oczywiście preferencje (lub jak kto woli – dyskryminacja firm zagranicznych) nie są stosowane w przypadku, kiedy zamówienie jest objęte zakresem umowy międzynarodowej.

Główną instytucją odpowiadającą za sprawy z dziedziny zamówień publicznych rządu federalnego jest Ministerstwo Robót Publicznych i Usług Rządowych (Public Works and Government Services Canada - dalej: „PWGSC").

Podmioty upoważnione do udzielania zamówień publicznych w Kanadzie ze strony rządu federalnego to:

1. PWGSC, oraz
2. poszczególne resorty (ministerstwa i agencje federalne), które otrzymały delegację do samodzielnego zamawiania dóbr i usług na własną rzecz.

Co do zasady, instytucją udzielającą zamówień publicznych w imieniu rządu federalnego jest PWGSC. Jednakże, wiele ministerstw i agencji rządowych uzyskało uprawnienie do zamawiania dóbr i usług o wartości nie wyższej niż 25.000 CAD, bez udziału PWGSC. Pomimo otrzymanej delegacji do samodzielnego prowadzenia ww. zamówień, ministerstwa i agencje mogą zwracać się do PWGSC o przeprowadzenie w ich imieniu zamówienia publicznego, jeżeli uznają, że jest to celowe dla zmniejszenia ryzyka w procesie zamawiania lub dla uzyskania korzyści efektu skali.

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia muszą najpierw ocenić czy zamówienie kwalifikuje się do postępowania w ramach tzw. Standing Offer albo Supply Arrangement.

Standing Offer jest to metoda wykorzystywana przez rząd federalny Kanady aby zakupić dobra i usługi od dostawców, w przypadku kiedy departamenty lub agencje federalne regularnie nabywają te same rodzaje dóbr lub usług, a także w sytuacji kiedy dany departament lub agencja wie, że będzie potrzebować określonych produktów lub usług (żywność, artykuły biurowe, papiernicze, sprzęt elektroniczny, paliwo), ale nie jest pewna w jakiej ilości. Standing Offers zbliżone są do tzw. zamówień ramowych. Standing Offer nie stanowi umowy (kontraktu), lecz jest wezwaniem/zaproszeniem do składania ofert przez potencjalnych dostawców. Każde wezwanie/zaproszenie jest wydawane w zależności od potrzeb zamawiającego i dla każdego z nich zawierana jest odrębna umowa (jest to tzw. call up). Procedura ta nie przewiduje żadnych negocjacji z oferentami. Jej istotą jest bezwarunkowe przyjęcie przez rząd federalny oferty przedstawionej przez potencjalnego dostawcę.

Supply Arrangement jest metodą stosowaną przez rząd federalny dla ustalenia listy wstępnie kwalifikujących się potencjalnych dostawców, od których rząd chce otrzymać ofertę cenową na dobra lub (częściej) usługi. Supply Arrangement jest więc czymś w rodzaju kwalifikacji wstępnej dostawców (wykonawców).

Gdy zamawiający oceni, że zamówienie nie kwalifikuje się do postępowania w ramach trybu Standing Offer lub Supply Arrangement, możliwe są dwa tryby postępowania: postępowanie konkurencyjne i postępowanie niekonkurencyjne.

Postępowanie konkurencyjne

Postępowanie konkurencyjne jest co do zasady przeprowadzane dla zamówień o wartości większej niż 25.000 CAD dla dostaw usług i 100.000 CAD dla usług architektonicznych i robót budowlanych (poszczególne prowincje mogą określać niższe progi np. w Nowej Szkocji jest to 10.000 CAD). Taka a nie inna wartość podyktowana jest wysokością progów określonych w ogólno kanadyjskiej umowie o wolnym handlu (która znosi ograniczenia w handlu pomiędzy poszczególnymi prowincjami i terytoriami Kanady) – Agreement on Internal Trade - AIT.

Zamawiający zobowiązani są do umieszczenia zamówień rządu federalnego na portalu zamówień publicznych Buyandsell (https://buyandsell.gc.ca). Portal ten od czerwca 2013 r. zastępuje wykorzystywany przez poprzednie 15 lat portal MERX. Zamówienia, których szacowana wartość nie przekracza progów określonych w umowach obowiązujących w Kanadzie (tj.: AIT GPA/AGP lub NAFTA) nie podlegają obowiązkowi publikacji na portalu. W ramach portalu funkcjonuje także system powiadamiania o zamiarze udzielenia przez ministerstwo lub agencję rządu federalnego zamówienia wybranemu dostawcy - tzw. Advance Contract Award Notification (ACAN). Informacja ACAN umieszczana jest na minimum 15 dni kalendarzowych i zawiera informację o zamiarze udzielenia zamówienia podmiotowi, który w ocenie rządu jest jedynym zdolnym do jego wykonania. Po ukazaniu się powyższego powiadomienia, dostawcy, którzy w swojej ocenie mogliby spełniać warunki zamówienia określone w ACAN, mają możliwość wyrażenia zainteresowania zamówieniem. Wówczas procedura wyboru dostawcy, tym razem w trybie konkurencyjnym, zaczyna się od początku. Ogłoszenie ACAN bardzo przypomina tzw. ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dyrektyw unijnych (Kanadyjczycy wprowadzili swoje ogłoszenie wcześniej, więc jest to albo niesamowity zbieg okoliczności, albo urzędnicy Komisji Europejskiej podpatrzyli je za oceanem).

Postępowanie niekonkurencyjne

W tym trybie konieczne jest pisemne uzasadnienie przez ministerstwo lub agencję federalną wyboru tego trybu postępowania. Postępowanie niekonkurencyjne jest wykorzystywane wyłącznie w przypadku szczególnych okoliczności:

1. nagłej konieczności, takiej jak katastrofa naturalna skutkująca utratą życia, zagrażająca znacznymi szkodami materialnymi,
2. szacowany koszt zamówienia nie przekracza 25.000 CAD dla dóbr i usług lub 100.000 CAD dla usług architektonicznych i inżynieryjnych (gdy w ocenie rządu nie jest konieczne kierowanie się kryterium najlepszej ceny lub otrzymywanej wartości),
3. istota zamówienia wskazuje, że otwarte postępowanie nie leży w interesie publicznym (kwestie bezpieczeństwa narodowego i projekty wojskowe, np. zakup amunicji, materiałów wybuchowych, itp.) lub
4. istnieje tylko jeden podmiot zdolny do wykonania kontraktu (dostawca posiada prawa własności intelektualnej, prawa autorskie lub patenty).

Według informacji PWGSC, około 5% notyfikacji zamieszczanych w ramach ACAN jest w sposób skuteczny podważana przez innych potencjalnych dostawców.

Środki odwoławcze

Wykonawcy niezadowoleni z decyzji podjętych przez zamawiającego mają prawo do wniesienia odwołania. I tak, w przypadku zamówień objętych zakresem umów międzynarodowych odwołanie wnosi się do kanadyjskiego Międzynarodowego Trybunału Handlowego (the Canadian International Trade Tribunal – CITT; adres: www.citt-tcce.gc.ca). CITT jest quasi-sądowym organem, który w sposób bezstronny i niezależny podejmuje rozstrzygnięcia w sprawie sporów między zamawiającymi i wykonawcami. Odwołanie do CITT możliwe jest w stosunku do każdej czynności zamawiającego i może je wnieść każdy oferent lub potencjalny oferent. Mandat CITT jest bardzo szeroki i obejmuje czynności podejmowane na różnych etapach postępowania o zamówienie publiczne, włącznie z oceną ofert i decyzją o udzieleniu zamówienia, a nawet w trakcie realizacji zamówienia. Odwołanie wnosi się co do zasady w terminie 10 dni od dnia, w którym odwołujący się powziął wiadomość o wystąpieniu okoliczności stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Szczegóły dotyczące wnoszenia odwołań oraz przebiegu postępowania odwoławczego można znaleźć w przewodniku wydanym przez CITT - http://www.citt-tcce.gc.ca/publicat/guide_e.asp). Decyzja w sprawie odwołania jest podejmowana co do zasady w ciągu 90 dni, chyba że jest wniosek o pilne rozpatrzenie – wtedy ten termin ulega skróceniu o połowę; możliwe jest także wydłużenie postępowania odwoławczego, ale maksymalnie do 135 dni.

Odwołania w zakresie zamówień mniejszej wartości można z kolei wnosić do rzecznika zamówień publicznych (Office of the Procurement Ombudsman – OPO - http://opo-boa.gc.ca/index-eng.html). OPO jest niezależnym organem, którego celem jest zapewnienie przejrzystości, otwartości i uczciwości procesu udzielania zamówień publicznych.

OPO rozpatruje skargi dotyczące udzielenia zamówień o wartościach mniejszych niż 25.000 CAD w przypadku dostaw i usług oraz 100.000 CAD w przypadku robót budowlanych oraz dotyczącego procedur udzielania zamówień publicznych niezależnie od ich wartości. Po zbadaniu sprawy OPO wydaje rekomendacje zamawiającemu dotyczące zaskarżonej decyzji (postępowania).