Obowiązkowa waloryzacja umowy o zamówienie publiczne

Od października 2014 r. obowiązuje wprowadzony nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r. przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Na jego mocy wprowadzono zasadę obowiązkowej zmiany wynagrodzenia za wykonanie umowy na roboty budowlane (zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy) w trzech sytuacjach:

Z przepisu wynika ponadto, iż potencjalna waloryzacja wynagrodzenia ma miejsce wtedy, gdy przywołane wyżej zmiany mają wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez wykonawcę oraz następuje w stopniu „odpowiednim” – czyli nie mniejszym i nie większym, niż faktyczny wpływ zmian na wspomniane koszty realizacji.

Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu wspomnianej nowelizacji, powodem zmiany była wadliwa praktyka na rynku zamówieniowym. Za zjawisko powszechne można było przecież uznać wzory umów konstruowane przez zamawiających i załączane do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które całe ryzyko zmiany kosztów realizacji zamówienia przerzucały na wykonawców. Zjawisko przerzucania wszelkich ryzyk na jedną stronę kontraktu – wykonawcę – było powszechnie krytykowane, jednak trudne do powstrzymania metodami mniej inwazyjnymi niż interwencja ustawodawcy. Wszak na pozór przerzucenie wszelkich ryzyk na drugą stronę kontraktu jest dla zamawiającego ze wszech miar korzystne – unika w ten sposób niespodziewanych dodatkowych wydatków. W praktyce, racjonalny wykonawca ryzyko tego typu powinien był kalkulować w cenie oferty, a zatem zamawiający za nie płacił. A jeśli wykonawca w walce o zamówienie ryzyko zlekceważył aby obniżyć cenę, a w toku realizacji zamówienia się ono zaktualizowało – problem miał nie tylko wykonawca (którego zamawiający obciążał karami umownymi), ale także zamawiający, który mógł nie otrzymać przedmiotu zamówienia w określonym terminie, albo borykać się z obniżoną jakością prac wykonawcy (bo przecież jeśli wynagrodzenie nie pokrywa kosztów, wykonawca często będzie szukał oszczędności tam, gdzie tylko może).

Z tych powodów zmuszenie zamawiających do uwzględnienia w umowie pewnego podziału ryzyka jest krokiem w dobrym kierunku. Rzecz jasna, ustawa przewiduje obowiązek podziału ryzyka w bardzo ograniczonym zakresie. Nadal tylko zdrowy rozsądek zamawiających może spowodować, aby byli skłonni przyjąć na siebie część ryzyk związanych z wahaniami kosztów w innym zakresie niż trzy punkty wymienione w tym przepisie (wielu z nas pamięta potężne zawirowania na rynku budowlanym związane ze znaczną podwyżką cen stali przed kilku laty), czy związanych z innymi okolicznościami (np. zdobywaniem niezbędnych pozwoleń itp.). Jednak nawet ten ograniczony zakres wpisany do ustawy to w wielu przypadkach o wiele więcej, niż byli skłonni przyznać zamawiający z własnej woli.

Wymienione w art. 142 ustawy Pzp trzy przesłanki dotyczą zmian wynikających – w dużym uproszczeniu – z przepisów prawa. To w ustawach oraz rozporządzeniach są regulowane zarówno stawki VAT, jak i wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym i zdrowotnym. Interwencja ustawodawcy na rynku może mieć bardzo znaczące skutki, czego dowodem choćby zmiana przepisów dotyczących oskładkowania umów-zleceń, która weszła w życie 1 stycznia 2016 r.^[1] W praktyce zmiana ta spowodowała powstanie obowiązku opłacenia dodatkowych składek (znacznie zwiększających koszty pracy) od wynagrodzeń tych zleceniobiorców, którym dotąd umowy-zlecenia podsuwano do podpisu w miejsce umów o pracę wyłącznie po to, by uniknąć wyższych kosztów składek.

Jest to zatem modelowy przykład zmiany, o której mowa w tych przepisach – na dodatek w niektórych przypadkach może to mieć niemały wpływ na wynagrodzenie wykonawcy (szczególnie w przypadku branż, w których tego typu działania mające na celu obniżanie kosztów były na porządku dziennym – w firmach sprzątających, ochroniarskich, ale także i w budowlanych). Analogicznie będzie w przypadku zmian stawek VAT (czy to na poszczególne produkty, czy to zmian mających wpływ na cały system – jak np. odkładane ciągle w czasie obniżenie z powrotem głównych stawek VAT o 1 punkt procentowy, do poziomu z 2010 roku) oraz minimalnego wynagrodzenia za pracę (którego wielkość zmienia się co roku).

Kluczowe w tym momencie jest przewidzenie przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (a dokładniej – we wzorze umowy) odpowiednich zapisów spełniających wymogi wynikające z ustawy. A niestety, łatwe to nie jest, na co wskazuje orzecznictwo KIO. Trudność sprawia przede wszystkim fakt, że poza przypadkiem VAT-u (gdzie zmiana powoduje czysto matematyczne wyliczenie, zwykle dość łatwe do przeprowadzenia) nie sposób z góry ustalić, jaki wpływ na koszty wykonawcy będzie miała zmiana prawa. Nie jest bowiem tak, że podniesienie minimalnego wynagrodzenia za pracę o 1% spowoduje automatyczne podniesienie wynagrodzenia wykonawcy także o 1%. Przeciwnie, tak nie zdarzy się praktycznie nigdy. W momencie organizowania przetargu (czy nawet zawierania umowy) zamawiający zwykle nie będzie w stanie przewidzieć, o ile będzie musiało się zmienić wynagrodzenie w przypadku takiej przykładowej zmiany minimalnego wynagrodzenia o 1%. Dlatego zapisy specyfikacji w tym zakresie muszą zapewnić możliwość dokładnej oceny problemu i dać zamawiającemu narzędzia do jej przeprowadzenia.

Krajowa Izba Odwoławcza co najmniej kilkakrotnie pochylała się nad zapisami specyfikacji w tym zakresie, kwestionowanymi przez wykonawców. Z wyroków z 9 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 346/15) oraz z 15 marca (sygn. akt KIO 413/15) można wyprowadzić kilka zasad, które powinny być bezwzględnie przez zamawiających przestrzegane w zakresie waloryzacji cen przewidzianych w art. 142 ust. 5 Pzp:

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w innym wyroku, z 23 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 443/15) sprzeciwiła się ograniczaniu waloryzacji tylko do tych kosztów, które są generowane w wyniku umów o pracę – nie obejmując innych form zatrudnienia, w tym umów-zleceń.

W praktyce, przełożenie powyższych zasad na konkretne zapisy siwz wymaga pewnego wysiłku. W wyrokach KIO pisano o automatyzmie zmian, który jednak niezwykle trudno osiągnąć. Jak wyżej wskazałem – łatwo jest to zrobić w przypadku zmiany VAT (zwiększa lub zmniejsza się wartość podatku doliczana do ceny netto), dużo trudniej w zakresie dwóch pozostałych przesłanek zmiany, przy których wiele zależeć będzie od konkretnego przypadku (np. od liczby osób zatrudnionych na etat ze stawką minimalną, czy objętych umowami, których dotyczą zmiany w zakresie tzw. „ozusowania”). Stąd, ideału prostego automatyzmu nigdy się nie osiągnie. Niezmiernie ważne jest też, że w takiej sytuacji to wykonawca musi udowodnić, jaki wpływ na koszty realizacji zamówienia miały zmiany prawa (skoro to on posiada wiedzę na temat swoich kosztów). W niedawnym wyroku KIO z 23 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2398/15) stwierdzono, iż pewien obszar rozmów między stronami może być w umowie przewidziany – nie po to, aby negocjować zmianę ceny, ale po to, aby ustalić bez cienia wątpliwości, w jaki sposób zmiana przepisów przekłada się na zmianę kosztów wykonawcy. Może to wymagać np. uszczegółowienia dowodów składanych przez wykonawcę, dodatkowych wyjaśnień, czy po prostu poprawy popełnionych w wyliczeniach błędów.

W praktyce, w zakresie zmian VAT sprawa wygląda dość prosto. Można w umowie przewidzieć, że w przypadku zmiany stawki VAT wartość wynagrodzenia netto nie ulegnie zmianie, natomiast zmieni się automatycznie wartość podatku. W przypadku umów uwzględniających płatności sukcesywne należy zaznaczyć ponadto, iż zmiana taka będzie dotyczyła wyłącznie tej części robót, która nie była objęta fakturowaniem przed wejściem w życie zmiany.

Z kolei w dwóch pozostałych przypadkach wydaje się konieczne wprowadzenie instytucji „wniosku o dokonanie zmiany wynagrodzenia” składanego drugiej stronie. Wówczas wykonawca powinien mieć obowiązek przedłożenia szczegółowych kalkulacji obrazujących wpływ zmiany prawa na zmianę kosztów oraz dowodów potwierdzających założenia, na których te kalkulacje się opierają. Ponieważ wymienione wskaźniki dotyczą ewidentnie kosztów osobowych, kalkulacja taka powinna wskazywać wysokość odpowiednich kosztów w odniesieniu do poszczególnych pracowników realizujących umowę (przed i po zmianie) i zakres ich zaangażowania w realizację umowy (w stosunku do całości obowiązków wykonywanych na rzecz wykonawcy). Jednocześnie zamawiający, w przypadku gdy kalkulacje nie będą w wystarczający sposób uzasadniać proponowanej zmiany cen jednostkowych, może odmówić zmiany wynagrodzenia do czasu uzupełnienia dodatkowych wyjaśnień/dowodów. Należy też pamiętać, że waloryzacja powinna dotyczyć wyłącznie kosztów realizacji zamówienia powstających w okresie po wejściu w życie odpowiednich zmian przepisów.

W praktyce wykonawcy trudno będzie udowodnić np. konieczność podniesienia wynagrodzenia w związku ze zmianą wysokości wynagrodzenia minimalnego, jeśli żaden z pracowników nie otrzymywał przed tą zmianą wynagrodzenia niższego niż nowa stawka minimalna. Warto też pamiętać, iż zmiany te dotyczą nie tylko pracowników wykonawcy, ale i podwykonawców uczestniczących w realizacji zamówienia – jednak tylko pod warunkiem, że w umowach między wykonawcą a podwykonawcami będą przewidziane stosowne klauzule waloryzacyjne. W innym przypadku np. „ozusowanie” zleceń nie będzie miało wpływu na koszty wykonawcy, albowiem w całości poniosą je podwykonawcy.

Na koniec warto zaznaczyć jeszcze dwie kwestie. Po pierwsze, warto pamiętać, że zmiana wymienionych w art. 142 ust. 5 Pzp stawek czy zasad może powodować albo wzrost, albo spadek kosztów realizacji zamówienia. Nie zawsze zatem zmiana wynikająca z przepisów będzie prowadzić do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy – niekiedy będzie odwrotnie. W związku z tym należy w umowach przewidzieć mechanizm umożliwiający obu stronom wnioskowanie o zmiany. Oczywiście, spadek wynagrodzenia minimalnego wydaje się tylko teorią, ale już obniżenia stawek VAT, albo zmian zasad oskładkowania umów nie można uznać za zdarzenia nieprawdopodobne – zwłaszcza w dłuższej perspektywie czasowej.

Po drugie, pamiętajmy, że art. 142 ust. 5 Pzp nie wyznacza granic waloryzacji. Zamawiający kształtując warunki realizacji zamówienia, może wprowadzić inne możliwości zmiany ceny uzależnione od wskaźników mających w przypadku danego zamówienia szczególne znaczenie. Niczym niezwykłym nie są na rynku umowy na dostawy paliwa oparte na zmiennych cenach bazowych, czy umowy dostaw sprzętu z zagranicy, w których wynagrodzenie zmienia się wraz z wahaniami kursów walut. Takich czynników może być więcej, choćby nawet zmiana ceny stali, czy wskaźnik inflacji. Zamawiający powinni dostrzec, że przejmowanie części ryzyka na siebie może na dłuższą metę przynosić po ich stronie oszczędności w realizacji zamówień.

19.01.2016 r.

^[1] Wprowadzona na mocy ustawy z dnia 23 października 2014 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1831).