Wprowadzenie

 

Na obiekt budowlany składa się tysiące operacji (czynności) opisanych w dokumentacji projektowej (w tym - w projekcie wykonawczym) i na jej podstawie sporządzonym przedmiarze robót w układzie kosztorysowym wykorzystanym następnie do sporządzenia kosztorysu inwestorskiego.

 

Skomplikowany pod względem technicznym przedmiot zamówienia, jakim jest obiekt budowlany, wymaga wręcz mistrzowskich umiejętności, aby ten przedmiot opisać w dokumentacji projektowej a następnie kosztorysie inwestorskim.

Uwarunkowania rynku projektowania budowlanego wynikające m.in. z braku jakiegokolwiek zainteresowania ze strony Państwa, spowodowały zubożenie tego rynku. Ambitny projektant nie jest w stanie wykonać swojej pracy na poziomie wymaganym przez Prawo budowlane i zaspokajającym jego ambicje zawodowe z uwagi na uwarunkowania rynku. Ustawa Prawo zamówień publicznych dokończyła dzieło niszczenia projektowania budowlanego w Polsce poprzez kryteria oceny ofert, a szczególnie przez sposób ich oceny. Nakaz obiektywnej oceny (zapisany w ustawie Pzp) wyeliminował z oceny walory techniczne, technologiczne, użytkowe, wizualne i estetyczne obiektu budowlanego w warunkach, kiedy jedynym kryterium oceny ofert na prace projektowe w budownictwie stała się cena za projekt. Przy takim założeniu na rynku projektowym nie ma miejsca dla jednostek ambitnych, projektujących zgodnie z wymaganiem prawa budowlanego, nowocześnie z uwzględnieniem najnowszej myśli technicznej, oszczędnie w okresie budowy i okresie eksploatacji obiektu budowlanego. W tych warunkach trudno oczekiwać, aby opis robót w układzie kosztorysowym zawierał wszystkie elementy (czynności) składające się na obiekt budowlany. Że jest pod tym względem źle przekonuje się prawie każdy inwestor, który w okresie przetargu jest zasypywany pytaniami i wątpliwościami fachowych wykonawców, którzy już wtedy ujawniają, że projekt jest niekompletny, a przedmiar robót nie ujmuje wszystkich elementów (czynności) składających się na obiekt budowlany. Że jest źle można się przekonać z modyfikowanego kolejny raz przepisu art.67 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp[1] zmieniającego (podwyższającego) próg zamówienia na tzw. roboty dodatkowe, które muszą być wykonane, aby zamawiający osiągnął efekt rzeczowy w postaci gotowego do eksploatacji lub użytkowania obiektu budowlanego.

Winę za ten stan ponosi Państwo, a konsekwencje ponosi inwestor i społeczeństwo, gdyż jaki będzie ostateczny koszt robót składających się na obiekt budowlany dowiaduje się w ostatniej fazie robót. Część zamawiających konsekwencję wadliwej dokumentacji projektowej stara się przerzucić na wykonawcę przez „wymierzenie mu” wynagrodzenia ryczałtowego (niezmiennego nawet wówczas, kiedy dokumentacja była niekompletna).

Drugim do maja 2007r. (kolejna zmiana progu robót dodatkowych, którą można zlecić wykonawcy robót podstawowych w trybie z wolnej ręki) problemem były roboty zamienne, a szczególnie te roboty, które powodowały wzrost ogólnego kosztu budowy. Przy progu 50% problem ten został złagodzony, lecz powinien być wyjaśniony z innych powodów, o których poniżej.

 

Analizując stan prawny nt. kwalifikowania robót dodatkowych i robót zamiennych przy ich zleceniu wykonawcy robót zasadniczych, należy zwrócić uwagę na trzy grupy przepisów prawnych, które regulują ww. problematykę:

 

  1. przepisy kodeksu cywilnego, a szczególnie art.3531 kc[3] dotyczący swobody kontraktowania, co oznacza, że strony samodzielnie ustalają treść umowy wg własnego uznania. Oznacza to, iż zamawiający nieprzekonany do jakości opracowania projektowego dotyczącego kompletności robót opisanych w przedmiarze robót w układzie kosztorysowym i uwidocznionych w dokumentacji projektowej, niezależnie od formy wynagrodzenia (kosztorysowego czy ryczałtowego) powinien w projekcie umowy dopisać możliwość zlecenia robót dodatkowych składających się na przedmiot zamówienia oraz innych robót dodatkowych związanych z obiektem lub robót dodatkowych poprawiających funkcje obiektu, estetykę wykonania, jakość (ponad standard) itp. Zamawiający zlecając ww. roboty do wykonania, do SIWZ dołączył projekt umowy, w którym zawarł istotne warunki umowy (najważniejsze), w tym:
    a. formę wynagrodzenia umownego – ryczałt,
    b. warunki zmiany wynagrodzenia umownego z tytułu wystąpienia robót dodatkowych.
  2. przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które upoważniają zamawiającego do zlecania wykonawcy robót dodatkowych w trybie z wolnej ręki (zob. art.67 ust.1 pkt 5 ustawy pzp[1]).
  3. przepis ustawy Prawo budowlane, nakazujący budowanie zgodnie z aktualnymi przepisami w tym techniczno – budowlanymi oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej (zob. art.5 ustawy Prawo budowlane).

 

Analizując treść ww. przepisów prawa, należy zwrócić uwagę, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani też przepisy Kodeksu cywilnego nie znają pojęcia robót zamiennych. Jak z samej nazwy wynika, robotami zamiennymi są roboty ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, przewidziane do wykonania wg opisanej technologii i z konkretnych materiałów i urządzeń, lecz za zgodą projektanta i zamawiającego wykonane w innej technologii, z innych materiałów i przy zastosowaniu innych urządzeń.

Z nazwą tą spotykano się w uchwale Rady Ministrów (przepis szczegółowy do Kodeksu cywilnego) nt. ogólnych warunków realizacji inwestycji i robót budowlanych (OWRI) uchylonej wraz ze zmianą przepisów Kodeksu cywilnego. Co nie oznacza, że nie występują one (roboty zamienne) w praktyce budowlanej, a przez to i w orzecznictwie sądowym, doktrynie prawnej i piśmiennictwie dotyczącym robót budowlanych. Robót zamiennych nie można utożsamiać z robotami dodatkowymi, nie ujętymi w dokumentacji projektowej lub przedmiarze robót.

Roboty zamienne występują, kiedy w okresie budowy zmieniła się np. Polska Norma, technologia wykonania na bardziej efektywną, na rynku pojawiły się nowe, a przez to nowoczesne materiały i urządzenia, o wyższych parametrach użytkowych czy estetycznych itp.

Roboty zamienne mogą wystąpić z bardziej prozaicznego powodu np. na rynku okresowo brak jest określonego rodzaju materiału, który można zastąpić innym równoważnym technicznie, użytkowo-estetycznie.

 

 

1. Kodeks cywilny, orzecznictwo i doktryna prawna

 

umowę o roboty budowlane traktują jako jeden z rodzajów umowy o dzieło, co oznacza, że w wyniku realizacji robót budowlanych musi powstać dzieło, w postaci gotowego do eksploatacji lub użytkowania obiektu budowlanego lub robót budowlanych (np. instalacji przemysłowej).

 

Strony umowy o roboty budowlane, dążąc do wyznaczonego celu – efektu rzeczowego w postaci gotowego do eksploatacji lub użytkowania obiektu budowlanego, są obowiązane ze sobą współdziałać i reagować na zachodzące zmiany występujące po wykonaniu projektu budowlanego i uzyskaniu pozwolenia na budowę i m.in. wyodrębnić:

  1. roboty zamienne, na wykonanie których wystarczy zgoda projektanta i zamawiającego,
  2. roboty dodatkowe, które nie były ujęte w projekcie lub przedmiarze robót, składające się na przedmiot zamówienia (salę gimnastyczną), konieczne do wykonania dla osiągnięcia efektu końcowego lub roboty, których zamawiający nie musi zlecać do wykonania, gdyż również bez tych robót osiągnięty zostanie efekt końcowy, lecz roboty te zleca, gdyż w wyniku ich wykonania, uzyskuje korzyści (np. w postaci zmniejszenia kosztów eksploatacji, łatwiejszego dostępu do obiektu i poszczególnych jego pomieszczeń, zwiększenia bezpieczeństwa pożarowego, poszerzenia funkcji obiektu (sala gimnastyczna będzie też pełnić funkcje widowiskowo – kulturalne) itp., czyli zyska na tym estetyka obiektu i zamawiający).

 

Roboty dodatkowe to roboty nie ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, stanowiących podstawę sporządzenia kosztorysu inwestorskiego. Roboty dodatkowe mogą być zlecane do wykonania wyłącznie w trybach ustawowych (ustawy pzp). W przypadku spełnienia przez zamawiającego przesłanki art.67 ust.1 pkt 5 ustawy pzp[1] roboty te, w ramach limitu ustawowego (50% wartości robót podstawowych), mogą być zlecone do wykonania wykonawcy robót zasadniczych, w trybie z wolnej ręki. Z wieloletniej praktyki wynika, że z uwagi na bardzo skomplikowany pod względem technicznym przedmiot zamówienia, na który składa się tysiące czynności, nawet bardzo dobry projektant (kosztorysant), nie jest w stanie opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby w czasie realizacji robót nie wystąpiła konieczność wykonania robót dodatkowych, koniecznych dla osiągnięcia efektu, bądź robót polepszających funkcje budynku i jego estetykę. Przewidując konieczność wykonania robót dodatkowych, w Kodeksie cywilnym w art.630 § 1 i 632 § 2[3] wskazano zasady i warunki zmiany wynagrodzenia umownego (kosztorysowego i ryczałtowego). Natomiast z przepisów ustawy pzp wynika, że roboty dodatkowe, przy zleceniu ich wykonania z wolnej ręki, można wykonać po wyczerpaniu procedury opisanej w art.66 i 67 ustawy pzp[1].

 

 

2. Ustawa Prawo zamówień publicznych

 

reguluje wyłącznie sposób zlecania do wykonania m.in. robót budowlanych (w tym z wolnej ręki) po spełnieniu dla robót dodatkowych przesłanki opisanej w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy[1]. W przypadku, kiedy w czasie realizacji robót zasadniczych, nadzór inwestorski czy kierownik budowy stwierdzi konieczność wykonania robót dodatkowych, na tę okoliczność sporządzają odpowiedni dokument, który po konsultacji z nadzorem autorskim (projektantem), przedstawiają do akceptacji przez kierownika zamawiającego. Po stwierdzeniu wystąpienia takiej konieczności do obowiązku zamawiającego należy:

  1. uzasadnienie spełnienia przesłanki uzasadniającej zlecenie z wolnej ręki robót dodatkowych wykonawcy robót zasadniczych (zob. art.67 ust.1 pkt 5 ustawy pzp[1]),
  2. przeprowadzenie z wykonawcą robót zasadniczych negocjacji na temat warunków wykonania robót dodatkowych (technicznych, organizacyjnych, terminowych i cenowych),
  3. zawarcie z tym wykonawcą nowej umowy na wykonanie robót dodatkowych. Umowa musi być zawarta przed terminem wykonania robót dodatkowych co oznacza, że na roboty budowlane może być kilka umów z warunkiem, że łączna ich wartość nie przekroczy 50% wartości robót zasadniczych.
  4. Jeżeli nie występuje zagrożenie przekroczenia granicy 50%, do robót dodatkowych można doliczyć roboty zamienne i razem ustalić ich wartość, ale tylko wtedy kiedy wykonawca przyjmie warunek, że roboty dodatkowe będą rozliczane na tych samych zasadach i podstawach cenowych jak roboty zasadnicze.

Wykonawca, który roboty zamienne wykonał przed terminem zawarcia nowej umowy jest narażony na konsekwencje opisane w art. 630 § 2 kc[3].

 

 

3. Kodeks cywilny ani też ustawa pzp nie zna pojęcia roboty zamienne

 

Z przepisu art. 5 ustawy Prawo budowlane oraz przepisów wykonawczych do tej ustawy, w tym rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, wynikają dla stron umowy (zamawiającego i wykonawcy), konkretne obowiązki sprowadzające się do budowania według najnowocześniejszych technologii (wiedzy technicznej), najtaniej i w sposób zapewniający niskie koszty użytkowania w czasie eksploatacji budynku. Orzecznictwo sądowe rozróżnia roboty dodatkowe od robót zamiennych. Jako roboty zamienne traktuje roboty wykonane inaczej niż to opisano w projekcie i przedmiarze robót, według odmiennej technologii lub przy użyciu innych materiałów (nowoczesnych, lepszych jakościowo, o wyższej estetyce), urządzeń stanowiących wyposażenie o tej samej funkcji, lecz korzystniejszych warunkach eksploatacyjnych (np. mniejszym zużyciu energii).

W przypadku, kiedy w czasie realizacji budowy zmienią się warunki techniczne wykonania (np. Polska Norma) nadzór autorski, nadzór inwestorski, czy kierownik budowy jest obowiązany zmianę tę zauważyć i zgłosić kierownikowi zamawiającego konieczność zamiennego wykonania określonych robót, a ten zaakceptować zmianę. Przepis prawa budowlanego zabrania budować według nieaktualnej normy lub przestarzałej technologii (zob. art.5 ustawy Prawo budowlane)[2].

 

Zmiana sposobu wykonania robót nie musi powodować zwiększenia wynagrodzenia umownego (kosztu wykonania). Jeżeli koszt wykonania związany z robotami zamiennymi będzie wyższy od rozwiązania projektowego, zamawiający może wyrazić zgodę na podwyższenie wynagrodzenia umownego, lecz powinien zwiększony koszt umotywować np. zmienioną Polską Normą lub korzyściami eksploatacyjnymi lub estetycznymi obiektu po dokonanych zamianach (zob. art.144 ustawy pzp[1]).

 

 

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – Art. 66., Art. 67. 1., Art. 144.

 

[2] Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane – Art. 5.

 

[3] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny – art. 3531, art. 630, art. 632