Z europejskich i polskich przepisów i orzecznictwa w sposób jednoznaczny wynika, że odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny musi być poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnoszących się do uprawdopodobnienia realności kalkulacji tej ceny. Obowiązek wezwania chroni bowiem wykonawcę przed uznaniowością zamawiających w tym zakresie.

 

Nowelizacja z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadziła zmiany, między innymi w zakresie ustalenia kiedy należy wystąpić do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Został zmieniony art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez nadanie mu nowego brzmienia:

„1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”

 

Pomimo nowelizacji nie została sformułowana sama definicja rażąco niskiej ceny, ale został utrzymany, jak wskazano wyżej, sam obowiązek badania.

Przykładowo potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) w wyroku z 9 lutego 2015 r.[1] wskazując iż:

„Mimo nowelizacji przepisów ustawy dotyczących badania ceny oferty, w dalszym ciągu jest aktualny ugruntowany pogląd, że odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską cenę nie może nastąpić wyłącznie na podstawie oceny zamawiającego dokonanej a priori, lecz musi być poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym, w ramach którego wykonawca może wykazać, że cenę oferty obliczył w sposób rzetelny i może za nią należycie wykonać umowę.”

 

Przywołany wyżej przepis Pzp regulujący instytucję rażąco niskiej ceny wprowadził warunki, które obligują zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeśli cena oferty:

  • wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
  • budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

(przesłanki muszą być spełnione łącznie)

 

W art. 90 ust.1 Pzp zostały także wskazane dwie sytuacje, kiedy zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, ponieważ powziął podejrzenie o możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Przepis wymienia tu takie okoliczności:

1) kiedy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub

2) kiedy cena oferty jest niższa o 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

 

Próg 30% nie ogranicza jednak zamawiającego, więc jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego a nie przekracza progu 30%, to również ma on prawo wystąpić o udzielenie wyjaśnień do wykonawcy.

 

Wątpliwości budzi jednak odpowiedź na pytanie czy zamawiający winien przeprowadzić badanie, gdy cena oferty, co do zasady wyrażona kwotą brutto winna być porównywana z wartością zamówienia wyrażoną w kwocie netto.

 

Z ostatnich orzeczeń KIO wynika, iż rekomenduje się zamawiającym ubruttowienie wartości zamówienia przed skorzystaniem z tej przesłanki[2]:

– wyrok z dnia 6 lutego 2015 r.

„Co prawda rzeczywiście szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odnosi się do „całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”, a w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazano, że wartość ta ma być powiększona o ten podatek, jednak nie można tego przepisu interpretować z całkowitym pominięciem zasad logiki. Tak więc należy porównywać ze sobą rzeczy porównywalne, czyli wartość netto z netto lub brutto z brutto, inaczej już na samym wstępie porównanie to będzie obarczone wadą w istotny sposób fałszującą jego wynik, gdyż przy podstawowej stawce podatku od towarów i usług – 23%, prawie cała wartość 30% zostanie „konsumowana” przez ów podatek i realnie będzie się porównywać pozostałe 7% lub też zsumowane 53%, a nie wskazane w przepisie 30%”.

oraz wyrok z dnia 9 lutego 2015 r.[3]:

„Wskazanie w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyznacznika „wartość zamówienia”, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę dotychczasową wykładnię tego pojęcia, w kontekście konieczności oceny podejrzenia rażąco niskiej ceny, należy interpretować jako wartość szacunkową danego, konkretnego zamówienia, które będzie określone przedmiotem świadczenia (a więc chodzi o wartość szacunkową z odliczeniem wartości przewidywanych zamówień uzupełniających), jednakże obliczoną z należytą starannością, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp jako wartość netto, do której to wartości w celu porównywalności tej wartości z wartością ofert złożonych w postępowaniu należy doliczyć kwotę podatku VAT, właściwą dla danego przedmiotu zamówienia. Porównanie bowiem wartości szacunkowej netto z wartością ofert - zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) – określanych w kwotach brutto, prowadziłaby do konieczności oceny nieporównywalnych de facto elementów i w konsekwencji niewymiernych wyników tej oceny.

Tak więc interpretacja pojęcia „wartość zamówienia” literalnie ze znaczeniem tego pojęcia, jakie mu nadaje art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, szczególnie w sytuacji określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, prowadziłaby do nieracjonalnych wniosków, nonsensów (wykładnia ad absurdum). Z tych też względów wydaje się zasadnym zastosowanie w tym względzie innych metod wykładni i w efekcie przyjęcie, że dla celów porównawczych i oceny czy konkretna cena ofertowa nie jest rażąco niska zasadnym jest „ubruttowienie” szacunku zamawiającego.”

 

Inne w tym zakresie jest jednak stanowisko UZP wyrażone w piśmie z dnia 22 kwietnia 2015 r.[4] przedstawione w odpowiedzi na pytanie Klienta:

„Znowelizowany przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje dwie arytmetyczne metody służące ustaleniu podstaw do zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Zamawiający w każdej z tych metod zestawia ze sobą dwie wartości kwotowe:

- wartość kwotową odzwierciedlającą cenę oferty (kwotę brutto) oraz wartość kwotową odzwierciedlającą wartość zamówienia (kwotę netto), co pozwala obliczyć wartość procentową właściwą dla różnicy miedzy tymi wartościami, i/albo

- wartość kwotową odzwierciedlającą cenę oferty badanej (kwotę brutto) oraz wartość kwotową odzwierciedlającą średnią arytmetyczną cen (kwoty brutto) wszystkich złożonych ofert.”

 

Problem ten pozostaje więc otwarty do decyzji zamawiającego. Po podjęciu decyzji czy badać rażąco niską cenę, należy odpowiedzieć na pytanie jak wzywać o wyjaśnienia.

W tym zakresie warto wskazać na orzecznictwo TSUE, gdzie obowiązki zamawiających w procesie wyjaśniania rażąco niskiej ceny, określono jako:

„Zamawiający jest zobowiązany:

a) zidentyfikować oferty podejrzane (o to, że zawierają rażąco niską cenę),

b) pozwolić wykonawcom, których to dotyczy pokazać, wykazać, udowodnić („to demonstrate") prawdziwość swoich ofert poprzez poproszenie ich o przedłożenie szczegółów, które uzna za stosowne,

c) ocenić meritum przedłożonych wyjaśnień,

d) podjąć decyzję o odrzuceniu (lub nie) oferty.”[5]

 

Aby osiągnąć informacje konieczne do zbadania ceny oferty, zamawiający powinien zawsze starannie opracować treść wezwania:

„W tym celu zalecane jest by zamawiający zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia wskazał na konieczność przedłożenia przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny.” [6]

 

Podobnie ten temat jest podnoszony w orzecznictwie. Jako reprezentatywny w tym zakresie wydaje się wyrok z dnia 6 listopada 2014 r., gdzie Izba oceniła jako nieprawidłowy sposób przyjęty przez zamawiającego, przy użyciu którego dokonał wyjaśnienia cen złożonych ofert i przedstawiła rekomendacje w tym zakresie:

„Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia jakie wezwanie, takie wyjaśnienia. Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego, domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego.
W ocenie Izby, Zamawiający, który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza prawo.” [7]

 

Co do samego mechanizmu wyjaśnień, warto przywołać także wnioski z orzecznictwa KIO i sądów okręgowych, na które wskazał dr Janusz Dolecki w artykule „Cena rażąco niska”[8] . Podniósł w nim, iż w treści wezwania zamawiający powinien wskazać, co najmniej:

a) okoliczności stanowiące faktyczną podstawę do skierowania wezwania;

b) elementy, w odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji;

c) wskazanie okoliczności przewidzianych w art. 90 ust. 2 Pzp, które zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny;

d) możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3 Pzp (dzisiaj to już obowiązek a nie możliwość);

e) termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia.

Wynika z tego, iż zawsze wezwanie powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe; zawierać podstawę prawną wezwania. Przygotowując wezwanie zamawiający zawsze powinien też pamiętać, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze następuje w granicach zakreślonych treścią wezwania[9] i wykonawca może odnieść się tylko do elementów wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu.

 

Obok wezwania do wyjaśnień, przepisy Pzp w sposób jednoznaczny przesądzają, iż zamawiający może wzywać do przedstawienia dowodów, chociaż brak przedstawienia samych dowodów nie stanowi samoistnej przesłanki formalnej nieuznania wyjaśnień przez zamawiającego czy też odrzucenia oferty. Niedołączenie dowodów może jednak spowodować negatywną ocenę wyjaśnień, a co za tym idzie negatywną ocenę badanej ceny oferty. Z literalnego brzmienia art. 90 ust.1 Pzp można bowiem wywieść, iż dowody stanowią część wyjaśnień, bowiem zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów.

 

Przepisy Pzp oraz prawa unijnego nie zawierają regulacji stanowiącej wprost, iż zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia więcej niż jeden raz. Można z tego a contrario wnioskować, że wystąpienie o ponowne wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet konieczne w świetle prawa. W piśmiennictwie przyjmuje się, że jeżeli wyjaśnienia są wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy kontynuować procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów, a kiedy one nie wystarczą, należy poprosić wykonawcę o wyjaśnienie wątpliwości.[10]

Przykładowo wskazuje na to wyrok z dnia 6 listopada 2014 r., gdzie Izba potwierdziła, że:

„Jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę odwołującego, mógł i powinien był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że jest dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania.” [11]

 

Należy jednak stwierdzić, iż uprawnienie do wezwania do kolejnych wyjaśnień nie przysługuje wykonawcy, który wyjaśnień w ogóle nie złożył.

 

Działania, o których mowa powyżej, dodatkowo winny być interpretowane przez pryzmat skutków wezwania do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) musi mieć na uwadze, iż jeżeli nie złoży wyjaśnień jego oferta zostanie odrzucona. Oferta zostanie również odrzucona, jeżeli dostarczone wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzą, że cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia i dowody muszą być przekonujące, aby spełniły swoją funkcję.

 

Warto wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

 

Podobnie będzie w postępowaniu związanym ze złożeniem skargi. Zgodnie z art. 198ea Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem. Jednakże ciężar będzie spoczywał na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem.

 

Po zakończeniu badania złożonych przez wykonawcę wyjaśnień zamawiający musi powiadomić wykonawcę o ich wyniku – tzn. przekazać informację o tym czy wykonawca oddalił domniemanie rażąco niskiej ceny lub że zamawiający uznał cenę oferty za rażąco niską. Jest to niezwykle ważna czynność, gdyż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia może być przedmiotem środków ochrony prawnej.

 

Zamawiający winien mieć także na uwadze, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp może odrzucić ofertę tylko takiego wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

 

Odwołując się do tych ograniczeń, przygotowane przez zamawiającego zawiadomienie wykonawcy o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp winno zawierać:

  1. przypomnienie tych elementów istotnych dla kalkulacji ceny oferty, które stanowiły podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień;
  2. krótkie wskazanie dokumentów (oświadczeń i dowodów), które przedstawił wykonawca w ramach wyjaśnień;
  3. odniesienie się do treści tych dokumentów i ocenę ich konkretności (tj. czy były ogólne, iluzoryczne, albo czy były wyczerpujące, precyzyjne i przekonujące);
  4. wskazanie czy zawierały dowody, ocenę czy przedstawione dowody umożliwiają potwierdzenie wartości rynkowej poszczególnych elementów wyjaśnień;
  5. wskazanie, których informacji wymaganych przez zamawiającego wykonawca nie przedstawił;
  6. wskazanie w podsumowaniu, które wyjaśnienia nie dają podstaw do przyjęcia i dlaczego, że cena została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a które elementy wyjaśnień i jakie okoliczności podniesione przez wykonawcę w wyjaśnieniach zostały przez wykonawcę dowiedzione.

 

Przygotowując wszystkie wyżej opisane zawiadomienia związane z badaniem rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien zawsze mieć na względzie dwa aspekty prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z których każdy obciąża inną ze stron postępowania:

– pierwszy to taki, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, ale też

– drugi wynikający z obowiązku przejrzystego, jednoznacznego informowania wykonawcy o podstawach działania, który spoczywa na zamawiającym.

 

 

 

 

 

[1] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 166/15.

[2] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 148/15.

[3] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 165/15.

[4] Pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 kwietnia 2015 r., Nr UZP/DP/026/441/15/SE KW-3787/15.

[5] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 27 listopada 2001 r. w sprawach ANAS C-285/99 i C-286/99, podano za str. 92-128 Raportu końcowego. Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE.

[6] Pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 sierpnia 2013 r., nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13.

[7] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14.

[8] J. Dolecki, Cena rażąco niska, Zamówienia publiczne. Doradca, nr 11/2013.

[9] Wyrok SO w Krakowie z 13 marca 2012 r., XII Ga 73/12

[10] Ibidem.

[11] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14.