Rozmaite problemy wynikające z art. 6471 kc były poruszane na tym forum już wielokrotnie. Przepis ten został wprowadzony w życie z początkiem 2003 roku, na fali przypadków pojawiania się w wielu inwestycjach spółek-„wydmuszek”, mających służyć zatrzymaniu pieniędzy przepływających między kolejnymi podwykonawcami robót budowlanych i niewypłacaniu wynagrodzenia podmiotom, które faktycznie prace wykonywały. Aby zapobiec temu zjawisku wprowadzono solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Regulacja ta zawiera jednak wiele elementów kontrowersyjnych; niejednokrotnie Sąd Najwyższy wypowiadał się na przykład na temat, jaką formę winna mieć umowa między wykonawcą a podwykonawcą, czy – jaka forma zgody inwestora jest niezbędna do powstania owej solidarnej odpowiedzialności. Dyskusje budzi nadal (dowodem jest np. propozycja Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan” zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie ograniczenia solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie wykonujących zamówienie[1]). Celem niniejszego tekstu jest jednak zwrócenie uwagi na inny, czysto praktyczny aspekt całej sprawy – sposoby zabezpieczenia się inwestora w umowie przed pojawieniem się w ogóle takich roszczeń.

W wyniku wprowadzenia w życie art. 6471 kc w umowach o roboty budowlane zaczęły pojawiać się różne regulacje mające w szczególności zminimalizować ewentualne skutki jego działania dla zamawiającego. Co ciekawe, przepis ten stosował się też do przypadków zatrudniania podwykonawców w ramach kontraktów zawartych jeszcze przed jego wejściem w życie (a nawet ogłoszeniem) – czyli w ramach takich umów, w których z samej natury rzeczy nie przewidziano żadnych mechanizmów czy zabezpieczeń z tymi rozliczeniami związanych. Co najmniej kilku zamawiających za to zapłaciło, co na pewno w wielu przypadkach miało wpływ na przykładanie szczególnej uwagi do sposobu regulowania tej kwestii w przyszłości. Nikt w końcu nie chce płacić za jedną robotę dwa razy – raz wykonawcy, a raz jego podwykonawcy, który swojej należności nie otrzymał. Dochodzenie w sądzie swoich racji może nie być skuteczne, na dodatek jest czasochłonne i często także kosztochłonne.

Oczywiście, istnieją zamawiający, którzy problemu nie dostrzegają (zwykle do czasu, gdy zapłacą „frycowe”). Wpływ na takie regulacje ma także stopień ryzyka związanego z solidarną odpowiedzialnością, które zwykle rośnie wraz ze wzrostem kosztów robót i stopniem ich skomplikowania (poprzez np. wzrost liczby podwykonawców czy choćby kwot, które potencjalnie można stracić). W normalnym obrocie ryzyko to mogłoby być w pewnym stopniu niwelowane przez czynnik zaufania inwestora do znanego sobie, sprawdzonego wykonawcy. Na gruncie zamówień publicznych jest to jednak niemożliwe, bowiem jedynie w przypadku zamówienia z wolnej ręki zamawiający zna wykonawcę, który robotę będzie realizował – w innych przypadkach na etapie formułowania warunków przetargowych (w tym – wzoru czy istotnych postanowień umowy) żadnej pewności co do osoby wykonawcy mieć nie można.

W praktyce funkcjonuje dość spora grupa rozmaitych regulacji umownych stosowanych w kontraktach między inwestorami (zamawiającymi) a wykonawcami. Stopień ich skomplikowania, zakres kontroli, jaką zamawiający chce sprawować nad rozliczeniami wykonawcy z podwykonawcami, jest w dużej mierze uzależniony od wyżej wspomnianego ryzyka. Z jednej strony zamawiający chce jak najściślej zabezpieczyć swój interes, z drugiej jednak pojawia się kwestia formalności, pracy z tym związanej, a w skrajnych przypadkach także nadmiernego wiązania rąk wykonawcy. Inicjatywa w zamówieniach publicznych leży tutaj głównie po stronie zamawiającego – to on przygotowuje projekty umów itp., a wpływ wykonawców na ich brzmienie jest ograniczony (nawet w trybach typu negocjacyjnego zamawiający może propozycje wykonawców w tym względzie po prostu odrzucać).

Jakie metody są stosowane? Najprostszą jest zakaz korzystania z podwykonawców – jednak w reżimie zamówień publicznych skorzystanie z niego rzadko jest możliwe z uwagi na zapisy art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. Częściej zatem zamawiający sięgają po inne instrumenty, np. uzależniając płatności dla wykonawcy od przedstawienia przez niego dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Dowodami tymi bywają czasem oświadczenia podwykonawców, czasem zaś szczegółowa dokumentacja rozliczeń między stronami. Innym spotykanym rozwiązaniem jest wymóg dokonania przez wykonawcę cesji swych wierzytelności w zakresie kwot odpowiadających wynagrodzeniu podwykonawców – tak, aby wynagrodzenie za wykonane przez nich prace trafiało bezpośrednio do nich, bez pośrednictwa generalnego wykonawcy.

Rozważając sposób rozwiązania problemu zamawiający musi brać pod uwagę ryzyko związane z dodatkowym ponoszeniem kosztów wynagrodzenia podwykonawców, ale także i swoje możliwości, czy wpływ określonych rozwiązań na realizację umowy. Swoje możliwości – bo sprawdzanie każdego przelewu dla każdego podwykonawcy (i podwykonawcy podwykonawcy) na dużej inwestycji wymaga czasu i ludzi. Wpływ na realizację projektu – bo nadmierne zabezpieczanie się przez zamawiającego może zagrozić kluczowym interesom wykonawcy (a w efekcie – w ogóle prawidłowej realizacji umowy). Na przykład, jeśli zamawiający chce postawić w umowie wymóg przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom za wszystkie prace przedstawione do odbioru częściowego i do zapłaty przez inwestora, warto by zdawał sobie sprawę, że w ten sposób pozbawia wykonawcę podstawowego narzędzia do kontroli nad podwykonawcą. Jeśli bowiem inwestor odmówi odbioru, wykonawca będzie chciał zmusić do usunięcia stwierdzonych niedociągnięć odpowiedzialnych za nie podwykonawców. Gdy robota podwykonawcy będzie już zapłacona, stanie się to o wiele trudniejsze.

Z drugiej strony pozostawienie wykonawcy całkowitej dowolności w tym zakresie powoduje absolutne rozluźnienie i nieskuteczność nadzoru inwestora nad rozliczeniami. Jeśli na przykład zapisy umowy między inwestorem a wykonawcą będą stanowić, by wykonawca musiał się rozliczyć jedynie z już wymagalnych zobowiązań wobec podwykonawców, a jednocześnie mógł dowolnie kształtować umowy z nimi (np. mimo odbiorów częściowych w umowie z inwestorem, on będzie płacił podwykonawcom po zakończeniu całej roboty i to w bardzo długim terminie płatności), zamawiający w żaden sposób nie zabezpieczy się przed powstaniem ewentualnych roszczeń podwykonawców. Trzeba zatem narzucić wykonawcy reżim rozliczania się z podwykonawcami w rytmie rozliczeń umowy głównej – można jednak przesunąć dokumentowanie takich rozliczeń za dany okres z podwykonawcami do następnego okresu rozliczeniowego przewidzianego umową pomiędzy wykonawcą i inwestorem (zwłaszcza gdy mamy do czynienia np. z comiesięcznymi płatnościami, dzięki czemu kwota, z której wykonawca pozostaje nierozliczony w tym zakresie, stanowi jedynie ułamek ogólnej wartości kontraktu).

Inwestor powinien także pamiętać o takich kwestiach jak dopuszczenie do możliwości stosowania kwot zatrzymanych przez wykonawcę względem podwykonawcy (choć warto wskazać górny limit takich kwot) – przecież nie tylko zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Trzeba też przewidzieć specjalne regulacje na wypadek sporów o zapłatę między wykonawcą a podwykonawcą (np. gdy wykonawca wyrzuci podwykonawcę z placu budowy i sam dokończy jego pracę) – gdzie warto zastosować nieco bardziej elastyczne rozwiązania. Można także zastrzec, by w sytuacji braku odpowiednich dokumentów potwierdzających rozliczenie z podwykonawcą, wykonawca mógł w inny sposób zabezpieczyć interes inwestora otrzymując jednocześnie swoje wynagrodzenie – np. poprzez złożenie bezwarunkowej gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej na odpowiednią kwotę, ważną przez okres w którym wykonawca ma zaległego rozliczenia dokonać.

Typowym błędem zamawiających jest zastrzeganie kontroli nad rozliczeniem wszelkich umów wykonawcy z podwykonawcami – a nie tylko tych, które dotyczą robót budowlanych. Inne umowy przecież i tak nie są objęte regulacją art. 6471 kc, a zatem wynikająca z kodeksu solidarna odpowiedzialność w tym zakresie nie istnieje. Co prawda ustawa uchwalona przez Sejm w dniu 28 czerwca 2012 r. (o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych) zakłada objęcie ochroną (na nieco innych zasadach) także innych podwykonawców – dostawców i usługodawców z sektora mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw, jednak przewiduje ona inne narzędzie zabezpieczenia ich interesów, jak się zdaje, niezbyt skuteczne.

Niezbędna jest zatem każdorazowo głębsza refleksja nad tematem poruszonym w artykule. Z jednej strony trzeba pamiętać o zabezpieczeniu interesu zamawiającego, z drugiej natomiast należy czynić to tak, aby nie przeszkodzić w realizacji umowy. Trzeba też być świadomym faktu, że wszelkie koszty (a każde ryzyko kosztuje) w ostatecznym rachunku ponosi zamawiający...

 

 

 

 

[1] „Czarna lista barier dla rozwoju przedsiębiorczości 2012” z kwietnia br. Chodzi o „wyłączenie odpowiedzialności za zobowiązania innych członków konsorcjów, jeśli ci bez zgody posłużyli się wykonawcami”. W uzasadnieniu tego postulatu jego autorzy przywołali znany wyrok Sądu Najwyższego z 17 września 2008 r. (sygn. akt III CSK 119/08), w którym SN uznał racje zamawiającego dochodzącego zwrotu od jednego z konsorcjantów zapłaconego ostatecznie przezeń wynagrodzenia podwykonawcy zatrudnionego przez innego konsorcjanta. Jednak pomijając fakt, że propozycja wydaje się stać w sprzeczności z art. 474 kc, to przecież nic nie stoi na przeszkodzie, by umowa konsorcjum regulowała kwestie zatrudnienia podwykonawców przez poszczególnych konsorcjantów i wspólnego nadzoru nad rozliczeniami z nimi. Tak by każdy konsorcjant miał swego rodzaju „poczucie bezpieczeństwa” w tym zakresie. Skoro da się to zrobić w umowie zamawiającego (inwestora) z wykonawcą…