Problem „niezgłoszonych” podwykonawców

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) z listopada 2013 r., w praktyce dotycząca solidarnej odpowiedzialności zamawiającego roboty budowlane za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcom, była niewątpliwie krokiem o istotnym znaczeniu dla rynku. Dowodem choćby fakt częstego poruszania tego tematu na łamach fachowych periodyków (także w poprzednich dwóch numerach BzG^[1]). Czy jednak nowe przepisy wyeliminują z rynku zamówień publicznych skutki niedoskonałości art. 647¹ kc?

Zostawiając na boku rozważania na temat słuszności obciążenia inwestora finansową odpowiedzialnością w zakresie umów, których nie jest on stroną, skupmy się na najbardziej chyba kontrowersyjnym aspekcie stosowania funkcjonującej już od 11 lat regulacji kodeksowej. Przewiduje ona ścieżkę akceptacji podwykonawcy przez inwestora, której skutkiem jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności za zapłatę jego wynagrodzenia. Obejmuje ona przedstawienie inwestorowi przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji technicznej obejmującą roboty zlecane podwykonawcy. Inwestor ma 14 dni na zgłoszenie pisemnego sprzeciwu lub zastrzeżeń – jeśli tego nie zrobi, uważa się, iż zgodził się na powierzenie prac podwykonawcy i przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność w ww. zakresie.

Przepis ten, na pozór czytelny, okazał się jednak źródłem wielu kontrowersji. Od momentu wejścia przepisu w życie polskie sądy wielokrotnie zajmowały się problemem solidarnej odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom faktycznie wykonującym roboty budowlane, w stosunku do których jednak nie przeprowadzono procedury opisanej w art. 647¹ § 2 kc – a zatem generalny wykonawca nie przedstawił inwestorowi umowy lub projektu umowy z tymi podwykonawcami. Sam Sąd Najwyższy takimi sprawami zajmował się co najmniej kilkunastokrotnie.

W początkowym okresie funkcjonowania przepisu orzecznictwu daleko było od jednolitości.

Niekiedy Sąd Najwyższy wskazywał, że spełnienie wymagań określonych w art. 647¹ § 2 kc jest niezbędnym warunkiem do objęcia podwykonawcy parasolem ochronnym w postaci odpowiedzialności inwestora za zapłatę jego wynagrodzenia. Przykładem może być uchwała SN z 28 czerwca 2006 r. (sygn. akt III CZP 36/06). Sąd stwierdził wówczas m.in., że „odmienny pogląd, dopuszczający ustalanie istnienia zgody bez uprzedniego spełnienia wymogów określonych w § 2 przy żądaniu złożenia oświadczenia osoby trzeciej, stanowiłby okazję do prób wyłudzenia świadczenia od podmiotu niebędącego stroną umowy i prowadziło do zbędnych konfliktów”.

W innych przypadkach Sąd Najwyższy zajmował jednak stanowisko przeciwne – tu przykładem może być wyrok SN z 20 czerwca 2007 r. (sygn. akt II CSK 108/07), gdzie wskazano, że zapis art. 647¹ § 2 kc wskazuje jedynie jedną z możliwości, w której może dojść do uzyskania zgody inwestora, a nie jedyną możliwość. „Wystarczy wiedza o ich [umów podwykonawczych] treści wynikająca także z innych źródeł, jeżeli na taką wiedzę wskazują okoliczności trwającego przez dłuższy czas procesu inwestycyjnego (np. wiedza o podwykonawcy, o zakresie wykonywanych przez niego robót, udział w negocjacjach mających na celu doprowadzenie do prawidłowego rozliczenia należności powoda za dokonane roboty (…)), a z zachowania się tego inwestora w toku inwestycji wynika to, że wykonywanie określonego fragmentu robót przez zindywidualizowanego podwykonawcę było przez niego bezsprzecznie akceptowane (art. 60 kc)”.

Sytuację unormowała w pewnym zakresie uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 29 kwietnia 2008 r. (sygn. akt III CZP 6/08)^[2]. Sąd zgodził się wówczas z poglądem, że zgoda inwestora może zostać wyrażona na różne sposoby. Dla skuteczności zgody milczącej niezbędne jest wypełnienie przez wykonawcę warunków z art. 647¹ § 2 kc (a zatem przedłożenie inwestorowi odpowiednich dokumentów i brak jego sprzeciwu lub zastrzeżeń). W przypadku wyrażenia przez inwestora zgody czynnej wypełnienie tych warunków już nie jest istotne – wszak wówczas sam inwestor rezygnuje z ochrony, jaką ten przepis mu daje. Co najważniejsze, Sąd stwierdził, że „zgoda inwestora na umowę między wykonawcą a podwykonawcą (…) może być wyrażona w dowolny sposób, należycie ją ujawniający (…)” Otworzył w ten sposób możliwość do traktowania niektórych działań inwestora jako zgody „dorozumianej” – o ile tylko odnosi się ona do konkretnej umowy z konkretnym wykonawcą (a zatem inwestor posiada wiedzę, kim jest podwykonawca, jaki zakres prac wykonuje i na jakich warunkach), niezależnie od tego skąd ta wiedza pochodzi.

Granica oddzielająca taką „zgodę dorozumianą” (czynną) od „zgody milczącej” (biernej) jest jednak czasami bardzo trudna do uchwycenia, czego dowodem dalsze liczne orzecznictwo w tym zakresie; w tym również Sądu Najwyższego. Za ową „zgodę dorozumianą” zaczęto przyjmować m.in. brak sprzeciwu zamawiającego wobec wykonywania prac przez podwykonawcę, o ile zamawiający miał o tym wiedzę. Wiedzy tej nie musiał czerpać z oficjalnych zgłoszeń, ale choćby nawet z udziału przedstawicieli podwykonawcy w naradach (wyrok z 26 czerwca 2008 r., sygn. akt II CSK 80/08), ze wskazania znanego inwestorowi podwykonawcy z imienia i nazwiska w umowie z wykonawcą jako osoby odpowiedzialnej za określony zakres prac (wyrok z 3 października 2008 r., sygn. akt I CSK 123/08), czy z faktu, że inspektor nadzoru inwestorskiego kontaktował się bezpośrednio z podwykonawcą i akceptował przedkładane przez niego specyfikacje (wyrok z 4 lutego 2010 r., sygn. akt III CSK 152/10). W tym ostatnim przypadku Sąd wyjaśnił, że zgoda może nastąpić; „poprzez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, na przykład przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót, oraz dokonywanie podobnych czynności”. I dalej: „Może on [inwestor] uzyskać wiedzę o umowie pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą z dowolnego źródła, zarówno przed jej zawarciem, jak i później. Ustawodawca zakłada, że jeżeli inwestor zgodę w sposób czynny wyraża, to wie co robi i nie jest już potrzebny żaden mechanizm obronny.”

Nie trzeba ukrywać, że taka sytuacja wymaga wzmożonej czujności inwestora. Istnieją chyba tylko dwie okoliczności, w których może on uniknąć solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcom: albo faktyczna niewiedza o wykonywaniu przez nich prac (o ile wykonawca „ukrywa” ich obecność i nie można ich obecności wnioskować z żadnych przesłanek), albo aktywne działania w celu wyrażenia sprzeciwu.
Szczególny przypadek stanowił podstawę wyroku SN z 6 października 2010 r. (sygn. akt II CSK 210/10), gdzie inwestor, świadom udziału podwykonawcy w realizacji robót, wezwał do przedstawienia umowy podwykonawczej. Nie otrzymał jej jednak, bowiem strony zastrzegły jej poufność. Sąd wywodził: „Należy zatem uznać, że zgoda inwestora, wyrażona w sposób dorozumiany czynny, na zawarcie umowy wykonawcy z podwykonawcą, jest skuteczna, gdy dotyczy konkretnej umowy, której istotne postanowienia, decydujące o zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy są znane inwestorowi, albo z którymi miał możliwość zapoznania się. Inwestor nie musi znać treści całej umowy lub jej projektu, a jego znajomość istotnych postanowień umowy podwykonawczej decydujących o zakresie jego odpowiedzialności nie musi pochodzić od wykonawcy lub podwykonawcy, może mieć dowolne źródło i nie musi być ukierunkowana na wyrażenie zgody na zawarcie umowy podwykonawczej.” W tym przypadku niewątpliwie inwestor nie wyraził zgody wprost, nie otrzymał też kopii umowy – nie znał postanowień dotyczących płatności ani faktu poddania umowy obcemu prawu i sądowi. „W takich okolicznościach, jak trafnie uznał Sąd Apelacyjny, samo wyrażenie przez inwestora zgody na osobę podwykonawcy oraz ogólna znajomość zakresu robót, jakie miał on wykonać, a także dopuszczenie go do ich wykonywania, nie mogą być potraktowane jako dorozumiane wyrażenie zgody w sposób czynny na zawarcie umowy o roboty budowlane wykonawcy z podwykonawcą, skutkujące przewidzianą w art. 647¹ § 5 KC solidarną odpowiedzialnością inwestora z wykonawcą za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy.” To jednak sytuacja dość szczególna i niezbyt częsta w praktyce.

W ciągu ostatniego roku Sąd Najwyższy dwukrotnie zajmował się podobnymi sprawami. W wyroku z 27 czerwca 2013 r. (sygn. akt III CSK 298/12) uznał, iż brak reakcji generalnego wykonawcy na prowadzenie prac przez dalszego podwykonawcę poprzedzoną zgłoszeniem (bez załączania umowy) zaakceptowanym przez kierownika projektu i kierownika budowy jest wystarczające dla uznania, iż istnieje solidarna odpowiedzialność generalnego wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia temu dalszemu podwykonawcy. Z kolei w wyroku z 24 stycznia 2014 r. (sygn. akt V CSK 124/13) Sąd Najwyższy podkreślił, że skoro inwestor mimo braku złożenia umowy z podwykonawcą potwierdził przyjęcie zawiadomienia o zamiarze powierzenia podwykonawcy części prac – wyraził wprost zgodę na jego zatrudnienie, rezygnując tym samym z ochrony, jaką daje mu przepis dotyczący przedkładania umowy z wykonawcą.

Wróćmy do pytania postanowionego na wstępie: czy nowela ustawy Pzp coś zmienia w tym zakresie? W jednym z właśnie dodanych do ustawy Pzp przepisów, w art. 143c ust. 8 wskazano, że nowe regulacje nie naruszają praw i obowiązków uczestników przedsięwzięcia budowlanego wynikających z art. 647¹ kc. Nie jest zatem tak, że w toku realizacji umów o zamówienie publiczne obowiązują tylko przepisy art. 143a-143d Pzp. Przeciwnie – podwykonawcy robót budowlanych mają możliwość dochodzenia swoich roszczeń zarówno na podstawie przepisu kodeksowego, jak i na podstawie reguły art. 143c Pzp – wedle własnego wyboru i możliwości.

Oczywiście, zakres obu regulacji nie jest identyczny. Przepis Pzp obejmuje znacznie szersze grono podwykonawców (wykonawców dostaw i usług; pamiętajmy też, że obie regulacje posługują się innymi definicjami robót budowlanych). Z kolei przepis kc w przypadku dalszych podwykonawców pozwala na dochodzenie należności także od generalnego wykonawcy – tymczasem w Pzp tego nie ma. Różny jest także zakres roszczeń – w Pzp dotyczy tylko wynagrodzenia za wykonane prace, bez odsetek, natomiast kc takiego ograniczenia nie stawia. I wreszcie różnica kluczowa dla niniejszych rozważań: dokonanie bezpośredniej zapłaty podwykonawcy na gruncie Pzp uzależnione jest wyraźnie od dopełnienia obowiązków związanych z uzyskaniem akceptacji zamawiającego dla umowy podwykonawczej (procedura jej uzyskania jest dość szczegółowo opisana). Oznacza to, że podwykonawcy niezgłoszeni zamawiającemu na zasadach określonych w przepisie art. 143b Pzp na podstawie przepisów Pzp nie mogą dochodzić wypłaty wynagrodzenia, z którym zalega im generalny wykonawca. Jednak mogą zawsze, „po staremu” powoływać się na art. 647¹ kc, o czym zamawiający musi pamiętać.

^[1] K.St. Nowicki, Ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych dotycząca ochrony podwykonawstwa (Dz.U. 2013 poz. 1473), „Buduj z Głową” 1/2014; A. Warwas, Podwykonawstwo wg nowelizacji ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. (część I), „Buduj z Głową” 2/2014.

^[2] Na tych łamach także omawiana: K. Bąkiewicz, Uchwała składu siedmiu sędziów z dnia 29 kwietnia 2008 r. sygn. III CZP 6/08, „Buduj z Głową” 3/2010.