„Automatyczne” odrzucanie najtańszej i najdroższej oferty w zamówieniach publicznych

Jednym z uparcie powtarzanych mitów związanych z zamówieniami publicznymi jest to, że rozwiązaniem wielu problemów (jak – rażąco niska cena, wybór wykonawcy, który nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia, niska jakość przedmiotu dostawy czy usługi, tudzież szereg innych) byłoby automatyczne odrzucanie ofert skrajnych, czyli ofert zawierających najniższą i najwyższą cenę. Zamawiający miałby, zgodnie z tym rozwiązaniem, dokonywać wyboru najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu z tych oraz z innych powodów. Z poglądem, że taki sposób postępowania jest przewidziany w prawie i stosowany w praktyce za granicą autor spotkał się niejednokrotnie – inne były tylko kraje, w których takie rozwiązania miały być rzekomo stosowane (Niemcy, Włochy, Hiszpania, państwa skandynawskie bez bliższego wskazania które). Poniżej postaram się w paru zdaniach odpowiedzieć na pytanie, czy takie rozwiązania w istocie są lub były stosowane gdziekolwiek w Unii Europejskiej, czy też jest to tzw. „miejska legenda”.

Problematyka udzielania zamówień publicznych w Unii Europejskiej, czyli zawierania odpłatnych umów na dostawy, usługi lub roboty budowlane jest obecnie regulowana w dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczących zamówień publicznych, czyli dyrektywie 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE z 30 kwietnia 2004 r. L 134/114) (tzw. dyrektywa klasyczna) oraz dyrektywie 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE z 30 kwietnia 2004 r. L 134/1) (tzw. dyrektywa sektorowa). Obie dyrektywy mają zastosowanie w przypadku zamówień o wartościach przekraczających określone progi; zamówienia z kolei mniejszej wartości (podprogowe) powinny być udzielane zgodnie z zasadami wynikającymi z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (równe traktowanie, niedyskryminacja, przejrzystość, swoboda świadczenia usług itp.).

Obie wyżej wymienione dyrektywy określają kryteria, w oparciu o które zamawiający może dokonać wyboru wykonawcy, któremu udzieli zamówienia (stosując odpowiednie kryteria oceny ofert). I tak, zgodnie z art. 53 dyrektywy klasycznej kryteriami oceny ofert są albo wyłącznie najniższa cena, albo (w przypadku gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej) różne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis. W tym ostatnim przypadku, lista elementów decydujących o wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie jest listą przykładową, czyli że zamawiający może zastosować również inne kryteria wszakże pod warunkiem, że będą one niedyskryminacyjne oraz związane z przedmiotem zamówienia. Przy dokonywaniu oceny ofert zamawiający może zetknąć się z problemem tzw. rażąco niskiej oferty, czyli oferty z ceną rażąco niską w porównaniu z produktami, usługami czy też robotami budowlanymi będącymi przedmiotem zamówienia (sposób postępowania z ofertami rażąco niskimi jest obecnie uregulowany w art. 55 dyrektywy klasycznej). Przy tej okazji może pojawić się pokusa automatycznego odrzucenia oferty z ceną odbiegającą o określoną wartość od cen innych ofert (np. od ceny średniej wszystkich ofert), czy też wartości szacunkowej określonej przez zamawiającego. Problem dopuszczalności takiego postępowania był przedmiotem kilku orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) dalej ETS.

I tak, w wyroku w sprawie 76/81 „Transporoute” (wyrok z dnia 10 lutego 1982 r.) ETS po raz pierwszy podkreślił, że zamawiający, w ocenie którego dana oferta wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy (który złożył taką ofertę) o przedstawienie wyjaśnień dotyczących złożonej ceny, zanim zdecyduje o odrzuceniu tej oferty jako rażąco niskiej. W orzeczeniu z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 („Constanzo”), ETS stwierdził, że „niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert”. Wykładnia przedmiotowego orzeczenia pozwala przyjąć, że automatyczne odrzucanie tzw. skrajnych ofert, a w tym przypadku ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, prowadziłoby do naruszenia zasady konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko to następnie zostało potwierdzone w wyroku w sprawie C-304/96 („Hera”). Wreszcie w sprawach C-147/06 oraz C-148/06 („SECAP”) ETS zajmował się włoskimi przepisami, zgodnie z którymi zamawiający miał obowiązek (w przypadku zamówienia na roboty budowlane o wartości nieprzekraczającej progu unijnego) odrzucić ofertę, która charakteryzowała się, zacytujmy wyrok w polskiej oficjalnej wersji językowej – „obniżeniem ceny równym lub większym od średniej arytmetycznej procentowego obniżenia cen wszystkich dopuszczonych ofert, z wyłączeniem 10%, zaokrąglonych w górę do pełnej jednostki, odpowiednio ofert o cenie najwyższej i ofert o cenie najniższej, powiększonej o średnią arytmetyczną rozbieżności procentowych obniżeń cen, które przekraczają wskazaną wyżej średnią”. Przepis o automatycznym odrzucaniu ofert nie miał zastosowania gdy liczba ważnych ofert złożonych w postępowaniu o zamówienie publiczne była mniejsza niż pięć. W tym przypadku, inaczej niż w wyrokach przedstawionych wyżej, ETS zajmował się zamówieniami podprogowymi, czyli niepodlegającymi przepisom o postępowaniu z ofertami rażąco niskimi. ETS zaczął od przypomnienia, że w przypadku „udzielania zamówień, które ze względu na swoją wartość nie są objęte procedurami przewidzianymi w regulacjach wspólnotowych, instytucje zamawiające są jednak zobowiązane do przestrzegania podstawowych zasad traktatu oraz zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową” oraz że „stosowanie podstawowych norm i ogólnych zasad traktatu do procedur udzielania zamówień publicznych o wartości niższej od progu stosowania dyrektyw wspólnotowych zakłada, że zamówienia te stanowią niewątpliwy przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym”. Zdaniem ETS włoski przepis „sformułowany w sposób jasny, bezwzględny i absolutny, odbiera oferentom, którzy przedstawili oferty nienormalnie niskie, możliwość wykazania, że są one godne zaufania i poważne.” W konkluzji ETS stwierdził, że przepis ten narusza ogólną zasadę niedyskryminacji w procedurach udzielania zamówień publicznych stanowiących przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym. Stosowanie do zamówień stanowiących niewątpliwy przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym przepisu automatycznie wykluczającego oferty uznane za nienormalnie niskie może bowiem stanowić dyskryminację pośrednią, „w praktyce niekorzystnie wpływającą na pozycję podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich, którzy w związku z odmienną strukturą kosztów oraz korzystając z ekonomii skali lub chcąc ograniczyć swą marżę zysku celem skuteczniejszego wejścia na dany rynek, są w stanie przedłożyć ofertę konkurencyjną będącą jednocześnie ofertą poważną i godną zaufania, której instytucja zamawiająca nie mogłaby jednak uwzględnić ze względu na omawianą regulację.” Jednakże, nawet przy wystąpieniu niewątpliwego zainteresowania transgranicznego, automatyczne wykluczenie niektórych ofert ze względu na ich nienormalnie niski charakter może się okazać dopuszczalne, gdy zastosowanie tego przepisu jest uzasadnione nadzwyczaj dużą liczbą ofert, a więc w sytuacji, w której instytucja zamawiająca musiałaby przeprowadzić postępowania sprawdzające tak wielu ofert, że przekraczałoby to możliwości administracyjne tej instytucji zamawiającej lub zagroziłoby realizacji projektu ze względu na opóźnienie spowodowane tymi postępowaniami. Zdaniem ETS jest dopuszczalne, aby „przepisy krajowe, lokalne lub sama instytucja zamawiająca określały rozsądny próg zastosowania automatycznego wykluczenia ofert nienormalnie niskich. Jednakże próg pięciu ważnych ofert określony w cytowanych wyżej przepisach „nie może zostać uznany za rozsądny.” W ślad za wyrokiem przepisy włoskie uległy zmianie – obecnie obowiązujące regulacje dotyczące zamówień publicznych (Codice appalti pubblici) pozwalają (lecz nie wymagają) zamawiającemu na „automatyczne” odrzucanie ofert rażąco niskich, ale tylko jeśli:

W przypadku, kiedy jest mniej niż 10 ofert w postępowaniu zastosowanie ma standardowa procedura konsultacji z oferentem, podczas której wykonawca powinien mieć możliwość wykazania, że cena nie jest rażąco niska i jest w stanie wykonać zamówienie na zaproponowanych przez siebie warunkach.

Problem odrzucania skrajnych ofert był kilka lat temu przedmiotem ankiety, jaką przeprowadzili Słowacy w ramach tzw. Public Procurement Network (Sieć Zamówień Publicznych – PPN) zadając pytanie o stosowanie takiej praktyki państwa wchodzące w skład PPN (czyli kraje unijne oraz państwa zgłaszające aspiracje do członkostwa w UE).

Z odpowiedzi, jakie otrzymali Słowacy (są dostępne pod adresem: http://www.publicprocurementnetwork.org/docs/mutual/Slovakias_question.pdf) wynika, że żaden z krajów, które odpowiedziały na pytanie (Austria, Luksemburg, Niemcy, Słowenia, Szwecja, Turcja, Cypr, Węgry, Litwa i Malta) nie przewiduje przepisów, które uprawniałyby zamawiającego, bądź też nakładałyby na niego obowiązek stosowania rozwiązania polegającego na odrzucaniu tzw. „skrajnych ofert”. Niektóre z ww. państw (np. Austria, Słowenia i Szwecja) dodatkowo wskazały, że takie rozwiązanie byłoby sprzeczne z obowiązującymi w zakresie zamówień publicznych dyrektywami UE, w tym z wyrokiem w sprawie „SECAP” oraz wcześniejszym orzecznictwem ETS. Ciekawej odpowiedzi udzielili Słoweńcy zwracając uwagę, że próby wprowadzenia przepisu o automatycznym odrzucaniu skrajnych ofert przez dwa lata podejmowała słoweńska Izba Handlowa.

Podsumowując: