Wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu umowy o roboty budowlane stanowi element obligatoryjny każdej zawieranej umowy. W związku z charakterem wynagrodzenia ryczałtowego, wykonawca powinien tak obliczyć cenę oferty, aby ryzyko wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. Z istoty ryczałtu wynika niedopuszczalność zarówno jego podwyższania, jak i obniżania, chyba że strony ustaliły okoliczności odmienne w treści umowy.

Ustawa Prawo zamówień publicznych [1] (dalej Pzp) nie zawiera definicji wynagrodzenia ryczałtowego. W tym zakresie, ustawodawca odsyła nas do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 8 Pzp). Zapisów dotyczących ustalania wynagrodzenia ryczałtowego i ewentualnej jego zmiany w trakcie realizacji robót budowlanych nie znajdziemy w tytule XVI Księgi trzeciej Kodeksu cywilnego odnoszącej się do umowy o roboty budowlane, lecz w dziale ją poprzedzającym – opisującym umowę o dzieło. W tym względzie należy powołać się na ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że do umów o roboty budowlane przez analogię należy stosować przepisy umowy o dzieło, tj. art. 632 § 1 kc, w którym to za zasadę generalną uznaje się niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego. Wyjątkiem są sytuacje, kiedy wskutek zmiany stosunków, która była nie do przewidzenia, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Na tej właśnie podstawie wykonawca może domagać się podwyższenia wynagrodzenia umownego, a nawet rozwiązania umowy – jednak jedynie w drodze powództwa sądowego. 

Rażąca strata wykonawcy

Jak już zostało wspomniane, w art. 632 § 1 kc przewidziano generalną zasadę niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego, nawet w sytuacjach kiedy w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć jego rozmiaru lub kosztów prac. Wysokość wynagrodzenia jest w tym przypadku określona z góry, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia wyższego. 

Natomiast, w kolejnym paragrafie (art. 632 § 2 kc) przewidziano odstępstwo od tej zasady, w przypadku tzw. rażącej straty, powstałej w wyniku zmiany stosunków, której „nie można było przewidzieć”. W przypadku jej zaistnienia sąd może podwyższyć ryczałt, bądź rozwiązać umowę. Przepis ten jest na tyle nieprecyzyjny, że nie da się go zdefiniować bez odniesienia do obowiązującego orzecznictwa, w którym to dominuje pogląd, iż ustalenie, czy w sprawie można mówić o rażącej stracie należy sprawdzać biorąc pod uwagę okoliczności konkretnego przypadku (wyrok SN z 6.12.2006 r., IV CSK 290/06, LEX nr 203285; wyrok SN z 18.09.1998 r., III CKN 621/97, Lex nr 34510).

Nadzwyczajna zmiana stosunków

Wysokość wynagrodzenia o charakterze bezwzględnym może zostać zmieniona w drodze sądowej również na podstawie art 3571 kc – klauzula rebus sic stantibus, mająca zastosowanie w sytuacji, kiedy wskutek nadzwyczajnej zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą lub wiązałoby się z nadmiernymi trudnościami. Decyzją sądu w takich sytuacjach ryczałt może być odpowiednio podwyższony lub umowa może zostać rozwiązana. Przyjmuje się, iż klauzula rebus sic stantibus stanowi wyjątek od generalnej zasady prawa cywilnego pacta sunt servanda (umów należy dotrzymywać – red.). Pojęcie nadzwyczajnych stosunków zostało doprecyzowane w orzecznictwie sądów, w którym wymienia się przykłady zdarzeń m. in.: epidemia, operacje wojenne, strajki generalne, klęski żywiołowe, nadzwyczajne zmiany sytuacji gospodarczej objawiające się hiperinflacją, gwałtownym spadkiem dochodu narodowego, masowymi upadłościami przedsiębiorstw, nieprzewidzianymi zmianami stawek celnych lub podatkowych, nie jest to jednak katalog zamknięty. Dominuje również stanowisko, że za rażącą stratę uważa się stratę ponadprzeciętną, nieobjętą typowym ryzykiem gospodarczym (wyrok SN z 6.12.2006 r. IV CSK 290/06, Lex nr 203285).

Zasada in dubio contra proferentem

Warto podkreślić, iż skutecznym sposobem na dochodzenie zmiany wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego w umowie o roboty budowlane realizowanej w reżimie zamówień publicznych mogą być również niejasności, czy też brak precyzji w sformułowanym przez zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta, może wpłynąć na konieczność wykonania odmiennego zakresu prac, bądź wykonania prac dodatkowych. Zgodnie z brzmieniem generalnej zasady obowiązującej w zamówieniach publicznych – in dubio contra proferentem – wszelkie rozbieżności interpretacyjne w zakresie treści umowy, a zatem, co oczywiste również w zakresie SWZ czy też OPZ, powinny być rozstrzygane na niekorzyść sporządzającego umowę. Potwierdza to również stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wszelkie wątpliwości co do treści SWZ, wynikające z błędów zamawiającego przy sporządzaniu specyfikacji należy interpretować na korzyść wykonawców (wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2014 r., sygn. akt. KIO 47/14, wyrok KIO z dnia 11 grudnia 2014 roku, sygn. akt KIO 2493/14). 

Zasada ta okazuje się przydatna najczęściej w sytuacji wykonywania robót dodatkowych nieobjętych umową, kiedy to wskutek niedochowania formy pisemnej aneksu do umowy istnieje możliwość domagania się zapłaty w drodze instytucji bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 kc), co również wymaga uruchomienia ścieżki sądowej.

Klauzule umowne zmiany wynagrodzenia ryczałtowego

Wróćmy jednak do dużo bardziej (w mojej ocenie) rozważnych sposobów rozwiązania problemu zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, czyli do klauzul umownych. W Kodeksie cywilnym swobodę stron w zakresie kształtowania wynagrodzenia umownego ogranicza jedynie art. 3531 kc, tj. zasada swobody umów, zgodnie z którą „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny wedle swego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie, ani zasadom współżycia społecznego.

Zgodnie z przytoczoną zasadą swobody zawierania umów, strony mogą zastrzec w jej treści możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia ryczałtowego, zwłaszcza w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Dlatego zaleca się, aby strony umowy o roboty budowlane już na etapie jej zawierania wprowadziły szczegółowe i precyzyjne klauzule przewidujące możliwość wprowadzenia ewentualnych zmian.

Pamiętajmy jednak, że klauzule te powinny być, każdorazowo badane pod kątem ich zgodności z obowiązującymi przepisami Pzp (czytaj dalej), które mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących, co sprawy nie ułatwia.

Na etapie przetargu, to zamawiający jest stroną, która jako pierwsza proponuje (o ile nie narzuca) wzór umowy ramowej. Przystępujący do postępowania wykonawca, może wpłynąć na jej treść poprzez aktywne proponowanie zmian, czy też uszczegółowienie nie zawsze precyzyjnych zapisów. Ostateczna decyzja, czy uwagi te zasługują na wprowadzenie należy jednak do zamawiającego

Z powyższego wynika, iż przeforsowanie swojej wersji klauzuli zmiany wynagrodzenia, może okazać się dla oferenta dużym wyzwaniem. Niezależnie jednak od decyzji i treści wyjaśnień zamawiającego, aktywność ta jest niezmiernie ważna, podobnie jak wnikliwe kontrolowanie i badanie stanowisk zajmowanych w tym zakresie przez zamawiającego. W przypadku stwierdzenia potencjalnych uchybień po stronie zamawiającego, będą one mogły stanowić podstawę do skutecznego wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Orzecznictwo jest zgodne, co do twierdzenia, że odpowiedzi na pytania do SWZ mają charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowią jego integralną część (wyrok KIO z 11 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 929/18). 

Prawnymi konsekwencjami ukształtowania wynagrodzenia ryczałtowego bez przewidzenia możliwości jego zmiany w klauzulach umownych jest zarówno niemożność podwyższenia go, jak również obniżenia na podstawie zapisów umowy, nawet gdyby dochód osiągnięty przez wykonawcę był wyższy od założonego w kalkulacji będącej przedmiotem ryczałtu. Zdarza się również, że w umowach o roboty budowlane stosowany jest tzw. system mieszany, polegający na określeniu wynagrodzenia w sposób ryczałtowy oraz zastrzeżenia, że za prace dodatkowe nieobjęte projektem należy się wynagrodzenie kosztorysowe, co również jest rozwiązaniem wartym rozważenia.

Wymogi przewidziane w ustawie Pzp

Zmiana wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku robót budowlanych realizowanych w reżimie zamówień publicznych podlega badaniu z punktu widzenia jej zgodności z przepisami Pzp, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący, w tym zwłaszcza z art. 454 odnoszącym się nie tylko do omawianego przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia ryczałtowego, ale do zmiany umowy w ogólności poprzez weryfikację istotności zmiany. Natomiast art. 455 zakreśla granice prawne wprowadzenia zmiany, które nie wymagają przeprowadzenia nowego postępowania. Ocenie podlega nie tylko zakres zmiany, ale również sposób jej wprowadzania, która dla swej skuteczności powinna mieć formę pisemnego aneksu do umowy – pod rygorem nieważności. 

Przedstawienie dokładnej analizy wymogów narzuconych ustawą Pzp wymagałoby oddzielnego opracowania ze względu na ich obszerność. Warto jednak zaznaczyć, iż zgodnie z treścią art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mają możliwość wprowadzenia do niej zmian w oparciu o klauzule przeglądowe (pozwalające na modyfikację umowy). Z przepisu wynika, iż treść umowy może zostać zmieniona w oparciu o jasne, precyzyjne i jednoznaczne postanowienia umowne, przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, które: 

  • określają rodzaj i zakres zmian, 
  • określają warunki ich wprowadzenia, 
  • przy czym postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny nie mogą przewidywać takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. 

Warunkiem zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest określenie na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych. Działania te, zasadniczo już na etapie, na którym potencjalni wykonawcy decydują o udziale w postępowaniu, ale także w toku realizacji zamówienia, ograniczają lub eliminują wątpliwości co do zakresu ewentualnych zmian umowy, przesłanek ich wprowadzenia, a także warunków na jakich zostaną one zrealizowane. Uwzględniając powyższe, każdy z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu na równych zasadach będzie mógł ocenić przyszłe warunki realizacji zamówienia publicznego, oszacować ryzyka związane z tym procesem, a w konsekwencji przygotować ofertę na określonym poziomie cenowym. 

Nie można zapomnieć, iż zasadniczym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest nabycie przez zamawiającego określonego świadczenia, będącego efektem realizacji zawartej umowy. A zatem to jego rolą jest formułowanie warunków i zasad tej realizacji w taki sposób, by uwzględniać otoczenie społeczno-gospodarcze wykonywania umów, warunki funkcjonowania rynku dostaw, usług lub robót budowlanych, tak aby w określonym zakresie móc reagować na zmiany tego otoczenia, bez uszczerbku dla realizacji zamówionego świadczenia i jego uczestników.

Zasadniczo, zarówno zapisy Pzp, jak i kc są skuteczną podstawą do wprowadzenia zmiany w zakresie wynagrodzenia w umowach o roboty budowlane. Zmiana realizowana poprzez wprowadzenie stosownych klauzul umownych (przewidziana w art. 454 i 455 Pzp) wymaga zdecydowanie konsensusu stron umowy. Te wynikające z Kodeksu cywilnego narzucają konieczność ingerencji sądu, co oczywiście może okazać się rozwiązaniem czasochłonnym.

Autorka artykułu jest radcą prawnym specjalizującym się w obsłudze przedsiębiorców z szeroko rozumianej branży budowlanej. Linkedin >>

Bibliografia
  • Ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
  • Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 września 2020 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740)