Badanie i ocena ofert - spełnienie warunków udziału w postępowaniu a dopuszczalny zakres podwykonawstwa (część II)

3. Badanie podmiotu, który udostępnił potencjał

Wiele wątpliwości niedawno jeszcze budziło pytanie, jak szeroko zamawiający może badać podmiot udostępniający swój potencjał na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Nie budził ich fakt, iż na podstawie § 1 ust. 6 oraz § 3 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231) zamawiający może żądać przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów odpowiednio dokumentów w celu udowodnienia rzeczywistej dostępności potencjału podmiotu trzeciego oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Budziło natomiast pytanie – czy w przypadku badania rzetelności wykonawcy w oparciu o art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający może badać również rzetelność podmiotu, który udostępnia swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
W wyroku z dnia 16 października 2013 sygn. akt KIO 2336/13 stwierdzono bowiem:

„Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przywołane postanowienia SIWZ, wskazujące na możliwość weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazywanego przez wykonawcę w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjału podmiotu trzeciego pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia tych podmiotów oraz żądania w tym zakresie określonych dokumentów, nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach prawa”.

A także Izba podniosła, iż przepis § 1 ust. 4 ww. Rozporządzenia, odwołujący się do dokumentu wykazu robót budowlanych, dostaw lub usług lub składanych w tym zakresie poświadczeń, dotyczy dokumentów składanych wyłącznie przez wykonawców. W ocenie Izby także wykazy wykonanych robót budowlanych, usług, czy dostaw odnoszą się wyłącznie do wykonawców. W odniesieniu do regulacji § 1 ust. 6 Rozporządzenia Izba zważyła, iż ww. przepis nie odnosi się w żaden sposób do możliwości badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia podmiotu trzeciego, gdyż odwołuje się on wprost do weryfikacji wykonawcy pod kątem spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a nie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, i to pod określonym kątem - weryfikacji rzeczywistego zagwarantowania przez wykonawcę dostępu do określonego potencjału podmiotu trzeciego (o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). Według Izby, przepis ten nie wskazuje na możliwość żądania dodatkowych dokumentów, które pozwalałyby na generalną weryfikację podmiotu trzeciego w zakresie jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

Wyrok ten został zaskarżony zarówno przez zamawiającego jak i prezesa UZP.
Ten ostatni w skardze zwrócił uwagę, iż podstawy do zawężenia stosowania dyspozycji art. 22 ust. 5 wyłącznie do wykonawcy posiadającego potencjał własny nie daje (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W orzeczeniu z dnia 2 grudnia 1999 r. (Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari, sprawa C-176/98) Trybunał wskazał, iż wykonawca, który nie spełnia sam minimalnych warunków stawianych uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne może się opierać, w stosunkach z podmiotem zamawiającym, na stanie (kondycji) podmiotów trzecich, z których zasobów proponuje korzystać w razie udzielenia mu zamówienia. W takiej sytuacji podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy wykonawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienie się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. W cytowanym przez prezesa UZP orzeczeniu z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 (Siemens AG Österreich i ARGE Telekom & Partner przeciwko Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger), Trybunał dopuścił możliwość ograniczenia podwykonawstwa (powoływania się na zdolność podmiotów trzecich), jeżeli zamawiający nie był w stanie ocenić zdolności podwykonawców (podmiotów trzecich) na etapie selekcji wykonawców i wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie ograniczenie ma na celu uniknięcie sytuacji, w której zamówienie byłoby udzielone wykonawcy nie dającemu rękojmi prawidłowej realizacji zamówienia (pkt 47). Innymi słowy, Trybunał przyznał, że zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zdolności (w tym rzetelności, efektywności, kwalifikacji i doświadczenia) wykonawcy, a tym samym weryfikacji zdolności (w tym rzetelności, efektywności, kwalifikacji i doświadczenia) podwykonawców czy podmiotów trzecich, na których potencjał powołuje się wykonawca celem udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, na etapie selekcji wykonawców i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na niezasadność uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wskazał także zamawiający, podnosząc iż poprzez art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustawodawca dał uprawnienie wykonawcom, aby w przypadku nieposiadania wymaganego poziomu wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, personelu, zdolności ekonomicznych i finansowych mogli je osiągnąć polegając na zasobach innego podmiotu. Jest to uprawnienie wykonawcy niezależne od woli zamawiającego. Tym samym, w przypadku podjęcia decyzji przez zamawiającego o badaniu np. rzetelności wykonawcy, wszystkie i minimalne i poszerzone (np. w zakresie badania rzetelności) wymagania zamawiającego, jeżeli tylko zostaną uznane za warunek udziału w postępowaniu, mogą być potwierdzone przez wykonawcę poprzez potencjał podmiotu trzeciego. Wprowadzenie przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp nie zmieniło bowiem brzmienia art. 26 ust. 2b.
To powoduje, iż badając realność możliwości korzystania przez wykonawcę z zasobów innego podmiotu w trakcie wykonywania zamówienia badany jest także i zasób podmiotu, który go przekazuje; ten, na którym polegać będzie wykonawca. Dotyczy to wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, zdolności finansowej i ekonomicznej podmiotu trzeciego. Przywołane przekazywane zasoby podmiotu trzeciego są badane przez zamawiającego za pośrednictwem wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia. Na wezwanie zamawiającego to wykonawca przekazuje wyjaśnienia i uzupełnia dokumenty podmiotu trzeciego dotyczące „pożyczonego” potencjału. Takiemu badaniu podlegają przykładowo wykazy robót, dostaw, usług, sprawozdania finansowe, polisy ubezpieczeniowe, informacje bankowe, personel, narzędzia podmiotu trzeciego. W krańcowym przypadku ustawa Pzp dopuszcza, aby wszystkie elementy składające się na zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia były przymiotami innych podmiotów i to one stanowiły podstawę podejmowania decyzji przez zamawiającego czy wykonawca podlega wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W § 1 ust. 1. Rozporządzenia określono, iż w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać wymienionych w nim dokumentów. Za ich pomocą zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcom przekazanie niezbędnych informacji w celu potwierdzenia m.in. spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia; zamawiający może wówczas żądać przedstawienia np. wykazu robót budowlanych (§ 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia).

Ze względu na dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca nie jest zobligowany do udowodnienia w ww. wykazie posiadania własnej wiedzy i doświadczenia, a tylko potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Może bowiem potwierdzić go poprzez wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. Nie może więc budzić wątpliwości, iż przywołany wyżej § 1. ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia zezwala zamawiającemu oczekiwać, a wykonawcy przedstawiać, w wykazie roboty budowlane podmiotu trzeciego, na zasobach których wykonawca polega potwierdzając spełnienie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Wynika to z normy wyrażonej w ustawie Pzp w art. 26 ust.2b. Przedstawianie i często uzupełnianie wykazów o roboty budowlane wykonywane przez inne podmioty niż wykonawca nigdy nie było kwestionowane przez Krajową Izbę Odwoławczą i utrwaliło się w praktyce udzielania zamówień publicznych.

Na to uprawnienie wskazano także w uzasadnieniu rządowym kolejnej zmiany Rozporządzenia w 2013 r., ze względu na fakt, iż:

(..) zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia - zrezygnowano z określania w zdaniu wstępnym § 1 ust. 1 z określania, iż zamawiający żąda dokumentów, w celu „wykazania spełniania” przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dotychczasowe brzmienie zdania wstępnego § 1 ust. 1 zastąpiono brzmieniem, zgodnie z którym zamawiający żąda dokumentów, w celu „oceny spełniania warunków”, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.^[1]

Obecne brzmienie Rozporządzenia jest tym samym dostosowane do treści art. 22 ust. 5 ustawy Pzp i dopuszcza przedstawienie przez wykonawcę wykazu zawierającego zarówno roboty budowlane wykonane przez wykonawcę jak i podmiot trzeci.
Do takiego też „niejednorodnego” wykazu robót budowlanych należy więc odnosić uregulowanie z ust. 4 § 1 Rozporządzenia stanowiące, iż zamawiający może w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny określić roboty budowlane, dostawy lub usługi, których dotyczy obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych, dostawach lub usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy.

W trakcie analizy tego konkretnego przypadku, zwrócono także uwagę, iż nie sposób z przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp wywieść, iż ogranicza on prawo żądania tych dodatkowych informacji przez zamawiającego tylko w stosunku do robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę, a nie zezwala dla robót budowlanych wykonanych przez podmiot trzeci, jeżeli już one w tym wykazie zgodnie z decyzją wykonawcy zostały zamieszczone.
Jeżeli bowiem ustawodawca pozwala wykonawcy w nieograniczonym zakresie polegać na zdolności technicznej podmiotów innych niż sam wykonawca, nie sposób przyjąć, iż nie zezwala zamawiającemu na badanie zasobów tych podmiotów w takim samym stopniu, jak bada zasoby własne wykonawcy. Inaczej wykonawcy bez dostatecznej wiedzy i doświadczenia byliby takiej kontroli pozbawieni i w stosunku do innych wykonawców uprzywilejowani.
Przyjęcie przywołanego wyżej wyroku prowadziłoby do jawnej dyskryminacji i nierównego traktowania wykonawców, co jest niedopuszczalne na gruncie Pzp. W świetle wykładni celowościowej przepisów art. 22 ust. 5 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie sposób uznać, iż weryfikacja wykonawcy w aspekcie kryteriów z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp może być dokonywana tylko w odniesieniu do wykonawcy, zwłaszcza pamiętając iż może nim być wykonawca, który przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu korzysta z potencjału podmiotów trzecich. Ustawodawca poprzez wprowadzenie przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp miał na celu zagwarantowanie zamawiającym dokonania rzeczywistego badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego, bez względu na to, czy jest on w stanie samodzielnie sprostać oczekiwaniom zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia podmiotowych warunków udziału w postępowaniu czy też korzysta (w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu) z zasobów podmiotów trzecich. Tym bardziej, że skoro nie budzi wątpliwości iż sam art. 22 ust. 5 dopuszcza badanie spełniania warunków w poszerzonym zakresie, to należy uznać, iż zarówno przepis ustawy Pzp, jak i Rozporządzenie w zamyśle ustawodawcy winny przewidywać stosowne dokumenty w tym celu. Inaczej, skoro zamawiający nie mógłby ich stosować w jednakowym stopniu do wszystkich wykonawców, na równych zasadach, to nie mógłby w ogóle z niego korzystać! Prowadziłoby to bowiem do naruszenia w szczególności art. 7 ust.1 ustawy Pzp tj. określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Już zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w tym artykule wymaga nie tylko takiego samego traktowania wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji, ale zabrania takiego samego traktowania wykonawców znajdujących się w różnej sytuacji. Nierozróżnianie wykonawców wiarygodnych od niewiarygodnych stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający zawsze winien mieć na względzie, iż przestrzeganie zasady równego traktowania polega przede wszystkim na stosowaniu wobec wszystkich wykonawców jednej miary, czyli stawianiu takich samych wymagań, takiej samej weryfikacji ich spełniania oraz konsekwencji w ich egzekwowaniu.
Stanowisko stron poparł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku sygn. akt V Ca 3618/13 z dnia 9 kwietnia 2014 r. orzekając:

„Zdaniem sądu okręgowego zapis art. 22 ust. 5 Pzp odnosi się zarówno do wykonawcy - podmiotu biorącego udział w przetargu (sensu stricto), jak i też do wszystkich osób trzecich, do podmiotów, które będą razem z tym wykonawcą przy realizacji tego projektu współpracowały. Takie jest ratio legis tego przepisu. Przemawia za tym także wykładnia gramatyczna. (..) Nie bez znaczenia pozostaje też argument, iż zawężająca wykładnia art. 22 ust.5 Pzp prowadziłaby do nierównego traktowania podmiotów i zróżnicowania ich pozycji podmiotowej, w sytuacji, gdy surowszej ocenie podlegaliby jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w przetargu, posiadając własną wiedzę i doświadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegają na zasobach podmiotów trzecich. Ponadto, skoro ustawodawca, dopuszczając możliwość, aby na etapie realizacji zamówienia publicznego brały udział osoby trzecie, które powinny być wskazane przez wykonawcę korzystającego z ich potencjału, to tak samo te osoby trzecie powinny podlegać weryfikacji, jak sam wykonawca, który sam może tych warunków nie spełniać”.

4. Rozszerzenie zakresu podwykonawstwa przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego

Zgodnie z art. 36b ust.1 ustawy Pzp: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedmiotem sporów pomiędzy stronami na etapie badania ofert jest często złożenie przez wykonawcę w ofercie niepełnego oświadczenia co do zakresu planowanego podwykonawstwa. Spory te powstałe na gruncie uchylonego art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zachowują aktualność i w obecnym brzmieniu art. 36b ust.1 ustawy Pzp. Badając realność udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci zamawiający często w drodze wyjaśnień (w oparciu o art. 26 ust.4 ustawy Pzp) stara się ustalić, jaki będzie sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia. W szczególności, gdy udostępniany zakres odnosi się do wiedzy i doświadczenia.
Cyt.:

„Zakresem tych wyjaśnień objęto zobowiązanie spółki (…) z siedzibą w (..), która udostępniła zasoby odwołującemu przez udostępnienie zdobytej wiedzy i doświadczenia na wykonywanych robotach budowlanych odpowiadających wymogom SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Żądając wyjaśnień zamawiający chciał się dowiedzieć w jaki sposób spółka będzie brała udział w wykonaniu zamówienia to jest w jakim charakterze podmiot ten będzie występował. Zamawiający był zaniepokojony sytuacją, że odwołujący nie posiada własnego doświadczenia i wiedzy tylko posługuje się cudzym, a oprócz standardowego oświadczenia podmiotu trzeciego w formie zobowiązania niż nie wiadomo w jaki sposób udzielana będzie pomoc odwołującemu, aby zadanie było wykonane należycie i w terminie.”^[2]

Wyjaśnienia wykonawców nierzadko prowadzą do kolizji z wcześniej poczynionymi w treści oferty oświadczeniami o samodzielnym wykonaniu zamówienia przez wykonawcę lub poszerzeniem części, które wykonawca planuje zlecić podwykonawcom. W orzecznictwie wskazuje się, iż składane oświadczenie w zakresie podwykonawstwa nie ma charakteru jedynie informacyjnego, a zmiana tego oświadczenia stanowi zmianę treści oferty co do sposobu wykonania zamówienia, gwarantującego jego należyte wykonanie. Zmiana powyższa jest o tyle istotna, iż wpływa na realizację przyszłej umowy zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz wpływa na ocenę wykonawcy pod kątem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2854/12:

Izba „nie podziela poglądu, jakoby oświadczenie dotyczące podwykonawstwa, zwłaszcza gdy udział podwykonawców warunkuje prawidłowość wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny. Podważa to sens art. 36 ust. 4 pzp, jak i innych przepisów dotyczących niezmienności oferty i związania wykonawcy ofertą rozumianego jako wypełnienie wszystkich zapisów wynikających z jej treści.”^[3]

Na niedopuszczalność zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa po złożeniu oferty wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 98/13:

„Artykuł 36 ust.4 ustawy PZP stanowi, że zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający nie ma możliwości jego zmiany czy pominięcia w regulacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie oświadczenie wykonawcy wbrew błędnemu przekonaniu odwołującego ma znaczenie co do postanowień zawartej umowy wskutek udzielenia zamówienia. W przypadku braku określenia w ofercie części zamówienia, która będzie powierzana podwykonawcy, zamawiający nie ma prawa regulować podwykonawstwa w przyszłej umowie. Natomiast zmiany treści oferty odnoszące się w przedmiotowej sprawie do zmiany treści zał. nr 6 (dotyczącego podwykonawstwa - dopisek autora) są niedopuszczalne w myśl art.87 ust.1 ustawy PZP, zgodnie z którym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wskutek prowadzonych przez zamawiającego wyjaśnień.”^[4]

Niedopuszczalność tej zmiany wynika bezpośrednio z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odmienne stanowisko, jak wskazuje się w doktrynie, prowadziłoby do dopuszczenia możliwości zmiany każdego elementu treści oferty (oświadczenia woli) przez złożenie innego, zastępującego oświadczenia woli - odpowiadającego w swojej treści - treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak np. dotyczącego długości gwarancji, terminu realizacji, itp., co z punktu widzenia obowiązujących przepisów ustawy - jest niedopuszczalne.
Wykonawcy w udzielonych wyjaśnieniach czasami wskazują nowe części zamówienia, których wykonanie powierzą kolejnym podwykonawcom, których to części ani też podwykonawców w formularzu ofertowym ani w innym miejscu złożonej oferty nie wskazywali. Uzupełnienie w tym zakresie oferty uznawane jest w orzecznictwie za rażące naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazywana jest przy tym jednolita interpretacja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z której wynika bezwzględny zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty potwierdzona w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej:

„Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. pozwala Zamawiającemu, w toku badania i oceny ofert, zwracać się do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie ich treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze należy zauważyć, że jest to uprawnienie przysługujące Zamawiającemu, który powziął wątpliwości co do treści złożonej oferty i bez udziału wykonawcy, który daną ofertę złożył, wątpliwości te nie mogą być wyjaśnione. Przepis ten nie może być wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści."^[5]

Podobnie w kolejnym wyroku^[6]:

Izba stwierdziła „iż nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający słusznie uznał, iż w wyniku złożenia wyjaśnień z 28 listopada 2012 r. Odwołujący dokonał niedopuszczalnej powyższym przepisem zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Izba nie zgadza się z poglądem prezentowanym w odwołaniu, iż Odwołujący uszczegółowił jedynie informacje co do zakresu planowanego podwykonawstwa. Zdaniem Izby uszczegółowienie może dotyczyć tylko zakresu już podanego w ofercie, tymczasem Odwołujący rozszerzył zakres podwykonawstwa o zupełnie inną część zamówienia niż podana pierwotnie w ofercie, co należy utożsamiać ze zmianą zakresu podwykonawstwa, a nie jego uszczegółowieniem”.

W orzecznictwie zbadano też możliwość poprawienia braku oświadczenia w zakresie podwykonawstwa jako omyłki na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Cyt.:

„Jedynie przez przeoczenie zakres zamówienia, który standardowo w działalności Odwołującego nie jest realizowany bezpośrednio przez niego, lecz przez współpracujących z nim partnerów nie został wskazany w formularzu oferty. Okoliczność ta, jak wskazano wyżej, nie stanowi jednak podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na którejkolwiek podstawie spośród wymienionych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeśli natomiast Zamawiający stoi na stanowisku, iż na skutek wyjaśnienia zakresu podwykonawstwa konieczne jest poprawienie oferty Odwołującego, to mógł to uczynić korzystając z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten pozwala na poprawianie w treści oferty omyłek, niemających charakteru oczywistego, polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.^[7]

Odwołujący wyjaśniał przy tym, iż wskazuje na możliwość poprawienia jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z daleko idącej ostrożności, albowiem - co do zasady - stoi na stanowisku, iż w wyniku uzyskanych wyjaśnień (nawet bez dokonania poprawek w Formularzu oferty) Zamawiający uzyskał pewność, iż oferta Odwołującego pozwala na przyjęcie, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany prawidłowo, z poszanowaniem wszystkich wymogów Zamawiającego.
Niestety i ta propozycja wykonawcy została zanegowana:

„Nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ewentualnego poprawienia oferty Odwołującego. Izba stoi na stanowisku, iż dokonanie poprawienia oferty Odwołującego w tym trybie w stanie faktycznym niniejszej sprawy jest wyłączone. Przepis ten pozwala na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ niepowodujące istotnej zmiany treści oferty, ale tylko wówczas, gdy informacje zawarte w ofercie dają zamawiającemu podstawę do ustalenia, że zaszła omyłka oraz dokonania takiej poprawy. Zdaniem Izby poprawienie omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może być poprzedzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jednak nie jest dopuszczalne, aby to sama treść wyjaśnień, zmieniających w istocie dotychczasowe dane zawarte w ofercie, stanowiła podstawę do dokonania poprawy. Informacje wskazujące na istnienie omyłki oraz konieczność i sposób dokonania jej poprawienia winny być zawarte w ofercie.”^[8]

5. Wnioski końcowe

1) Podstawowym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wiarygodnego wykonawcy – takiego, który spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

2) Dokonanie opisu oceny spełniania warunków pomaga zamawiającemu w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością.

3) Jeżeli standardowy sposób oceny podmiotowej wykonawcy przez zamawiającego poprzez weryfikację złożonych przez wykonawcę wymaganych dokumentów i ich ocenę zgodnie z regułą „spełnia/ nie spełnia” wydaje się temu ostatniemu zbyt ubogi i zbyt formalny, zamawiający może badać także w oparciu o art. 22 ust. 5 ustawy Pzp dodatkowo rzetelność, kwalifikacje, doświadczenie i efektywność wykonawcy.

4) Nie budzi wątpliwości stwierdzenie, iż na podstawie obowiązujących przepisów wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Jest też oczywistym, iż wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

5) Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, musi potwierdzić rzeczywistą możliwość dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawca, powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego, musi wykazać, że udostępniane zasoby będą służyły nie tylko do wykazania zamawiającemu, że wykonawca spełnia stawiane przez niego warunki, ale również, że, w przypadku udzielenia zamówienia, będą one wykorzystane bezpośrednio do realizacji zamówienia.

6) W świetle postanowień tego przepisu, nie jest dopuszczalne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia.

7) Powyższe przepisy nakazują zamawiającemu także monitorować i kontrolować, czy podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby bierze udział w wykonaniu zamówienia w takim zakresie w jakim zobowiązał się na etapie badania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Potwierdza to także nowy przepis art. 26 ust. 2e ustawy Pzp stanowiący, iż podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

8) W każdym przypadku powołania się przez wykonawcę na zasoby ekonomiczne podmiotu trzeciego należy rozważyć czy mamy do czynienia z tzw. „stosowną sytuacją”, o której mówi art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE.

9) Zapis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp odnosi się zarówno do wykonawcy - podmiotu biorącego udział w przetargu (sensu stricto), jak i też do wszystkich osób trzecich, do podmiotów, które będą razem z tym wykonawcą przy realizacji danego projektu współpracowały. Takie jest ratio legis tego przepisu. Przemawia za tym także wykładnia gramatyczna.

10) W orzecznictwie wskazuje się, iż składane oświadczenie w zakresie podwykonawstwa nie ma charakteru jedynie informacyjnego, a zmiana tego oświadczenia stanowi zmianę treści oferty co do sposobu wykonania zamówienia, gwarantującego jego należyte wykonanie. Zmiana powyższa jest o tyle istotna, iż wpływa na realizację przyszłej umowy zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz wpływa na ocenę wykonawcy pod kątem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

11) Wykonawcy w udzielonych wyjaśnieniach czasami wskazują nowe części zamówienia, których wykonanie powierzą kolejnym podwykonawcom, których to części ani też podwykonawców w formularzu ofertowym ani w innym miejscu złożonej oferty nie wskazywali. Uzupełnienie w tym zakresie oferty uznawane jest w orzecznictwie za rażące naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

12) Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika także, iż zmiana oferty polegająca na rozszerzeniu zakresu podwykonawstwa nie jest możliwa w oparciu o art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.

stan prawny na dzień 30 września 2014 r.

^[1] Uzasadnienie rządowe do zmiany Rozporządzenia, www.uzp.gov.pl
 

^[2] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 98/13.
 

^[3] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2854/12.
 

^[4] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 98/13.
 

^[5] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1916/10.
 

^[6] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2854/12.
 

^[7] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2557/13
 

^[8] Tamże