Ciekawe pytanie, na które, podejrzewać należy, nie będzie jednomyślności w odpowiedziach. Dlaczego podnosimy ten temat? Ponieważ w ostatnim czasie coraz więcej wykonawców zaczęło zastrzegać przy składaniu ofert niejawność swoich kosztorysów ofertowych, uznając je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest to (zdaniem oferentów) dobry sposób na eliminację czynności sprawdzających przez wykonawców, którzy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uzyskali mniejsze noty i którzy szukają podstaw do złożenia sprzeciwu względem wybranej oferty.
Tymczasem, wobec powszechności tego zjawiska i ilości skarg do KIO, Urząd Zamówień Publicznych zamieścił na swoim portalu, w części „Repozytorium wiedzy” swoje stanowisko w kwestii interpretacji przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. Już ten fakt sugeruje, że UZP ma zdanie krytyczne co do utajniania kalkulacji kosztorysowych w postępowaniu. I rzeczywiście – w kilku miejscach na stronie internetowej UZP można znaleźć stanowisko Urzędu, które w sposób jednoznaczny stanowi o tym, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane w szczególności następujące dokumenty:
-
aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem (np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym) rejestr jest jawny; przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00),
-
informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc: nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie,
- kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.
Oczywiście, to stanowisko poparte jest przez UZP analizą prawną obowiązujących przepisów. Nadmienić należy, że analiza ta może być dalej narzędziem dla zamawiających przy badaniu zastrzeżonych przez wykonawców informacji, pod kątem rozstrzygnięcia czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa czy też nie. Jak nakazują bowiem przepisy, nie wystarczy, że wykonawca zgodnie z art.8 ust.3 ustawy Pzp zastrzeże część informacji, które nie mogą być udostępniane. Jeszcze zamawiający musi każdorazowo zbadać przesłanki takiego zastrzeżenia w konkretnej sytuacji. I to zamawiający ostatecznie decyduje, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę można ujawnić czy też nie.
Reasumując, w przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę nieujawniania kosztorysu ofertowego, czy też cen jednostkowych, zamawiający może posłużyć się stanowiskiem Urzędu i jego wykładnią, o ile oczywiście wie, że taka istnieje.
Co można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa?
Wg art. 11 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2018 r. poz.419, z późn. zmianami), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się:
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób (informacje, które nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej), o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ten przepis nie eliminuje kosztorysu czy cen jednostkowych ze zbioru informacji, które mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W zestawieniu jednak z innymi przepisami, a mianowicie z:
sytuacja już wygląda nieco inaczej. Ustawodawca, chcąc uczynić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jak najbardziej transparentnym, przewidział jawność postępowania na każdym etapie, jak również jawność dokumentów jemu towarzyszących. Poczynił jednak uwagę, że zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca składając ofertę poczyni zastrzeżenie o ich poufności. Ta możliwość i konieczność weryfikacji zastrzeżenia przez zamawiającego spowodowały, że strony zaczęły te przepisy odmiennie interpretować. Ostatecznie, dywagacje na ten temat przeciął Urząd Zamówień Publicznych podając swoje stanowisko do publicznej wiadomości – że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być uznany kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.
Ciekawym materiałem poglądowym była kontrolowana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych sprawa, w której wykonawca zastrzegł objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa „Wycenionego Przedmiaru Robót”. Argumentacja wykonawcy była długa, świetnie napisana i dla wielu przekonująca, np. dla zamawiającego, który nie odrzucił tego zastrzeżenia. Urząd Zamówień Publicznych jednak nie zgodził się z przedstawioną argumentacją, uznając iż ceny wpisane przez wykonawcę w „Wycenionych Przedmiarach Robót” powinny zostać ujawnione przez zamawiającego.
Poniżej przedstawiamy wysunięte przez wykonawcę argumenty przemawiające za objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa „Wycenionych Przedmiarów Robót” i stanowisko UZP odnośnie każdego z nich (informacje zaczerpnięto z Informatora Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2018).
Argument 1
Wykonawca
(…) kalkulacje ceny ofertowej stanowią informacje o kosztach przypisanych przez Wykonawcę do określonego zakresu robót (zakresu opisanego nazwą danej pozycji oraz odpowiednim fragmentem dokumentacji przetargowej – SIWZ, dokumentacji technicznej, STWiOR ) stanowiąc pośrednio informację na temat organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Sposób przypisania przez Wykonawcę kosztów do danego zakresu robót jest efektem zdobytego przez niego know-how, które wypracował na przestrzeni lat, świadcząc roboty budowlane na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą.
UZP
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Wykonawcy bowiem treść „Wycenionych Przedmiarów Robót” została sporządzona na potrzeby tego konkretnego postępowania i była ona udostępniona na równych zasadach wszystkim wykonawcom zainteresowanym przedmiotowym zamówieniem. Wskazał to również sam wykonawca stwierdzając, że „Co prawda, zastrzegane kalkulacje zostały opracowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…)”.
Tym samym należy stwierdzić, że zawarte w „Wycenionych Przedmiarach Robót” ceny – w tym przypadku – nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa i w konsekwencji nie mogą stanowić informacji posiadających wartość gospodarczą.
Argument 2
Wykonawca
Utajnione kalkulacje pokazują w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany.
UZP
Nie można zgodzić się z tym stwierdzeniem, bowiem samo wstawianie przez wykonawcę cen w przygotowanym przez zamawiającego kosztorysie (w tym przypadku w Wycenionych Przedmiarach Robót) nie wskazuje na sposób dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, czy sposobu budowania strategii cenowej i elementów składowych tej strategii.
Argument 3
Wykonawca
Bez wątpienia, informacje, które pozwalają na ujawnienie zastosowanej przez Wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane cenotwórcze, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (tak wyrok KIO z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07).
KIO
(…) żadne, z przytoczonych w uzasadnieniu Wykonawcy orzeczeń dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wskazuje na analogiczny do powyższego postępowania stan faktyczny, w którym to Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane sporządzał kosztorys (w tym przypadku Wyceniony Przedmiar Robót) a zadaniem Wykonawcy było jedynie wypełnienie pól dotyczących cen w poszczególnych jego pozycjach.
Przytoczone stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych dotyczy konkretnego przypadku, w którym zamawiający załączył do SIWZ „Przedmiary Robót”, mające być, zgodnie z postanowieniami zamawiającego, wypełnione cenami jednostkowymi robót przez oferentów.
Tymczasem są przypadki postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których załączony przez zamawiającego do SIWZ przedmiar robót ma charakter pomocniczy i (zgodnie z postanowieniami zamawiającego) nie musi być bezwzględnie respektowany przez wykonawcę. Wykonawca na potrzeby złożenia oferty może opracować odmienny przedmiar, na podstawie którego określa poziom swojego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wówczas taki przedmiar łącznie z jego wyceną jest efektem własnej działalności intelektualnej wykonawcy i można zrozumieć oferentów, którzy dążą do nieujawniania tych informacji.
Analiza orzecznictwa jednak wskazuje, że bez względu na okoliczności i wkład intelektualny wykonawcy przy sporządzaniu oferty w części cenowej, kalkulacje kosztorysowe nie mogą być zastrzeżone przez wykonawców i objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
