Dialog techniczny (cz. I)

1. Dialog techniczny w dyrektywach unijnych

Dialog pomiędzy zamawiającym a sektorem prywatnym, służący sformułowaniu wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia, niebędący trybem udzielenia zamówienia publicznego, został przewidziany w przepisach dyrektyw i określony mianem „dialogu technicznego”^[1].

Motyw 8 preambuły Dyrektywy klasycznej 2004/18/WE^[2] oraz (podobnie) motyw 15 Dyrektywy sektorowej 2004/17/WE^[3] zawiera zapis zezwalający zamawiającym, poprzez zastosowanie dialogu technicznego, na korzystanie z profesjonalnego doradztwa oraz pozyskiwanie informacji, które mogą zostać wykorzystane na etapie tworzenia dokumentacji przetargowej (dla każdego trybu postępowania), z zastrzeżeniem, że przeprowadzone w ten sposób rozmowy i wytworzone na ich podstawie materiały nie wpłyną na ograniczenie konkurencji.

Przedstawione w ten sposób określenie dialogu technicznego oznacza, że tego typu spotkania, dyskusje i wymiana informacji są dozwolone. Nie mogą oczywiście mieć skutku w postaci ograniczenia konkurencji i nie powinny powodować konkurencyjnej przewagi jednego z potencjalnych wykonawców nad pozostałymi. Dialog w takiej formule jest szczególnie pomocny dla instytucji publicznych, które, będąc naturalnie odseparowanymi od sektora prywatnego, często napotykają na trudności w ustaleniu specyfikacji technicznych.
Poprzez dialog techniczny dopuszcza się najczęściej, w przypadku skomplikowanych zamówień, możliwość korzystania z doradztwa ekspertów jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia celem racjonalnego określenia warunków zamówienia. Skorzystanie z takiego doradztwa ma szczególne znaczenie w sytuacjach, kiedy zamawiający, w dziedzinie stanowiącej przedmiot zamówienia, nie posiada wiedzy i doświadczenia umożliwiającego jego opis i określenie sposobu realizacji.

2. Wprowadzenie dialogu technicznego do prawa zamówień publicznych

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzona ustawą z dnia 12 października 2012 r. (o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi) wprowadziła regulację odnoszącą się do dialogu technicznego.
Ustawodawca polski w ślad za ustawodawcą unijnym zauważył bowiem, iż często bez pogłębionego rozeznania rynku, trudno dokonać zakupów dostaw, usług lub robót budowlanych wykraczających poza codziennie stosowane standardy. Dlatego za pozytywne należy uznać wprowadzenie instytucji dialogu technicznego także do ustawy pzp.
Dodatkowo, z uzasadnienia projektu nowelizacji wynika, że jednym z celów wdrożenia dialogu technicznego było wspieranie innowacyjności. Założono bowiem iż dialog techniczny: „umożliwi zamawiającym zapoznanie się z najlepszymi, najkorzystniejszymi i najnowszymi rozwiązaniami oraz osiągnięciami technicznymi, technologicznymi i organizacyjnymi w dziedzinie lub na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia planowanego do udzielenia, a także skonfrontowanie potrzeb z możliwościami ich realizacji przez podlegający ciągłym zmianom rynek”.
Dobrze też, że nowe przepisy pzp, jeżeli nie zostaną wypaczone przez zamawiających, nie formalizują czynności podejmowanych przez zamawiającego w ramach dialogu. Warto bowiem zauważyć, że dialog techniczny nie jest trybem udzielenia zamówienia, jest jedynie prawnym usankcjonowaniem możliwości prowadzenia przez zamawiającego rozeznania rynku przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne. Zbytni formalizm przepisów mógłby zniechęcić wielu zamawiających, ze szkodą dla systemu, do korzystania z tej drogi. Dialog techniczny ma bowiem za zadanie pomóc instytucji publicznej w opracowaniu specyfikacji technicznej, przy pomocy potencjalnych wykonawców, którzy niejednokrotnie są lepiej zorientowani w dostępności, potencjale, cenach, warunkach sprzedaży oraz dostępnych technologiach^[4].

Dotychczas z dialogu technicznego, jak wskazano wyżej, można było korzystać w oparciu o zapisy zawarte w Dyrektywie klasycznej – motyw 8 preambuły (2004/18/WE), Dyrektywie sektorowej - motyw 15 preambuły (2004/17/WE). Chociaż należy też zauważyć, że i sama ustawa pzp w dotychczasowym brzmieniu nie wykluczała możliwości konsultacji/doradztwa jeszcze przed wszczęciem postępowania. Zważywszy jednak na brak uregulowań w przepisach krajowych, zamawiający rzadko lub bardzo nieśmiało korzystali z tej możliwości.

W oparciu o wskazane zapisy ww. Dyrektyw, ustawodawca wprowadził do ustawy pzp nowy przepis art. 31a, zgodnie z którym „Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.”

Wynika z tego, iż dialog techniczny nie jest osobnym trybem postępowania, którego rezultatem jest wybór określonego wykonawcy. Stanowi punkt wyjścia dla zamawiającego, który poprzez konsultacje z wykonawcami potencjalnie zainteresowanymi danym zamówieniem, ma możliwość opracowania poprawnej i adekwatnej do swoich potrzeb dokumentacji przetargowej. Zamawiający nie jest zmuszony do przeprowadzenia postępowania i wyboru tego wykonawcy, który wcześniej występował jako konsultant/uczestnik w dialogu.
Decyzja o podjęciu dialogu technicznego jest indywidualną decyzją zamawiającego. Wykonawcy nie mogą zamawiającego do podjęcia dialogu przymusić.

Warto też w związku z tym zauważyć, iż na fakt przeprowadzenia dialogu technicznego oraz na wszelkie czynności podejmowane w trakcie tej procedury nie przysługują jego uczestnikom środki ochrony prawnej. Nie powinno to budzić wątpliwości na tle brzmienia przepisu art. 180 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy”, czyli odwołanie można wnosić jedynie wobec czynności lub zaniechań zamawiającego podejmowanych w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jak wskazywano wcześniej dialog techniczny nie mieści się w definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z brzmieniem nowego przepisu art. 2 pkt 7a ustawy pzp jest nim „postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy”.

Warto zauważyć, że właśnie ze względu na fakt iż dialog techniczny nie jest trybem udzielania zamówienia, w przypadku jego prowadzenia zamawiający mogą podejmować zarówno niektóre czynności przewidziane ustawą pzp, ale też wykraczać poza zakres jej unormowań, a więc w postępowaniu przed wszczęciem postępowania właściwego „mogą więcej” niż zamawiający w postępowaniu właściwym.

Wydaje się, że w trakcie dialogu technicznego zamawiający nie są zobowiązani do stosowania rozwiązań odnoszących się do prowadzenia procedury podobnej dla przewidzianych w pzp trybów, ale też nie można chyba uznać, że mają zakaz ich stosowania. Jeżeli bowiem określone zachowania są dopuszczalne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej powinny być możliwe w dialogu technicznym.
Ogromnym plusem dialogu technicznego, w stosunku do właściwego postępowania, jest możliwość jego przeprowadzenia również w sytuacji, gdy zamawiający nie ma zagwarantowanych środków na realizację przyszłego zamówienia. W takiej sytuacji można traktować go jako rodzaj rozeznania rynku, gdzie zamawiający pozyska niezbędne informacje umożliwiające mu w przyszłości przygotowanie i przeprowadzenie postępowania i zarezerwowanie odpowiedniej ilości środków na nie.

3. Nowe przepisy w zakresie dialogu technicznego

Ustawodawca dał zamawiającemu szerokie „uprawnienia” do stosowania dialogu technicznego. To zamawiający decyduje o zakresie merytorycznym i o zakresie samego dialogu, gdyż zgodnie z dodanym art. 31a ust. 2 ustawy pzp podstawową zasadą przy prowadzeniu dialogu technicznego jest jego przeprowadzenie zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, w sposób nie dyskryminujący żadnego z potencjalnych wykonawców (nie uczestniczących w dialogu) oraz proponowanych przez nich rozwiązań.
Zapis art. 31b oraz art. 31c ustawy pzp nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczania na stronie internetowej informacji o planowanym dialogu technicznym i jego przedmiocie, a także do zamieszczania informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu.

Wykonawca, który uczestniczy w dialogu przekazuje zamawiającemu istotne informacje, udziela porad itp., z których zamawiający może (ale nie musi) skorzystać przy przygotowywaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym musiało dojść do modyfikacji treści art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy pzp, który otrzymał brzmienie: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (…)”.

W świetle nowego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, wprowadzenie dialogu technicznego daje wykonawcom szansę przedstawienia propozycji swoich rozwiązań w sposób przejrzysty i jednocześnie wolny od ryzyka późniejszego wykluczenia z udziału w postępowaniu^[5].

W związku z powyższym warto przytoczyć orzeczenie ETS, który wskazał, że przepisy krajowe uniemożliwiające lub utrudniające udział potencjalnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykraczają poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu w postaci równego traktowania oferentów. W konsekwencji bowiem, z postępowania mogą zostać wykluczone osoby, których uczestnictwo nie stanowi niebezpieczeństwa dla uczciwej konkurencji. A zatem, wykluczenie z postępowania osób biorących udział w jego przygotowaniu nie może mieć charakteru bezwarunkowego^[6].

Dodatkowo, zgodnie z art. 96 ust 2a ustawy pzp, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek załączenia do protokołu z postępowania dokumentacji związanej z przeprowadzonym dialogiem technicznym.
Informacje o przeprowadzeniu dialogu technicznego, podmiotach, które w nim uczestniczyły oraz o jego wpływie na opis przedmiotu zamówienia, powinny, jako dotyczące przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, stanowić załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia.”^[7]

^[1] Por. M. Rutkowska „Dialog techniczny jako instrument wspierania innowacyjności” w: „Nowe podejście do zamówień publicznych – zamówienia publiczne jako instrument zwiększania innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju. Doświadczenia polskie i zagraniczne” cz. II – referaty na IV Konferencję Naukową 20 – 21.06.2011 r. Kazimierz Dolny, UZP, PARP 2011.
 

^[2] Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE L 134 z 30.04.2004, str. 114).
 

^[3] Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U.UE L 134 z 30.04.2004, str. 1).
 

^[4] P. Trepte, „Zamówienia publiczne w UE objęte dyrektywą klasyczną”, Warszawa – Katowice 2006.
 

^[5] Informator Urzędu Zamówień Publicznych, Luty 2013 r., str. 36-37
 

^[6] Orzeczenie ETS z dn. 3 marca 2005 r. w połączonych sprawach C-31/03 i C-34/03
 

^[7] UZP: Część ogólna założeń ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych wykraczającej poza implementację dyrektywy obronnej; www.uzp.gov.pl.