Dochodzenie roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Art. 147 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) daje zamawiającym prawo do żądania od wykonawców wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepisy w żaden sposób nie uzależniają możliwości wykorzystania tego prawa od wartości czy przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że to zamówienia publiczne na roboty budowlane są tymi, w których zamawiający najczęściej sięgają po ten instrument. Wysokość zabezpieczenia ma mieścić się w przedziale od 2% do 10% ceny ofertowej lub maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania (gdy oferta nie zawiera łącznej ceny zamówienia, a rozliczenie zamówienia opiera się o ceny jednostkowe). Ustawa precyzuje też formy zabezpieczenia, z których korzystać mogą wykonawcy – najczęściej stosowane z tego katalogu są gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, rzadziej (głównie w przypadku niskich kwot i krótkich terminów) – pieniądz. Zwrot zabezpieczenia następuje w terminie 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane, a w przypadku zatrzymania części na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady (maksymalnie 30% kwoty zabezpieczenia) – 15 dni od dnia zakończenia okresu rękojmi za wady.

Celem zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest udostępnienie zamawiającemu środków pozwalających na łatwe dochodzenie swoich roszczeń od wykonawcy. W przypadku jakiegoś roszczenia, co do zasady, zamawiający ma mieć prawo do automatycznego sięgnięcia po zabezpieczenie, a na wykonawcy spoczywa wówczas problem kwestionowania postępowania zamawiającego na drodze sądowej^[1].

Niekiedy zdarza się niezrozumienie zamawiających co do natury zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niejednokrotnie spotykałem się z sytuacjami, w których zamawiający twierdził iż w przypadku nienależytego wykonania umowy „zabierze” wykonawcy zabezpieczenie. Można też spotkać zapisy umowne stanowiące na przykład o tym iż w przypadku zwłoki w wykonaniu umowy zamawiającemu należą się kary umowne, a ponadto przepadkowi na rzecz zamawiającego ulega zabezpieczenie. Takie postępowanie jest nieprawidłowe. Zgodnie z art. 147 ust. 2 ustawy Pzp zabezpieczenie „służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. Najpierw musi zatem powstać roszczenie, które właśnie z zabezpieczenia będzie realizowane. Ponieważ zaś zabezpieczenie ma charakter pieniężny, również i roszczenie zamawiającego wobec wykonawcy powinno mieć taką naturę. Nie jest zatem tak, że zamawiający może zatrzymać zabezpieczenie i oprócz tego dochodzić kar umownych, ale – z zabezpieczenia można ściągnąć jedynie kwoty należne zamawiającemu na podstawie umowy: kary umowne, odszkodowania czy koszty wykonania zastępczego^[2].

Należy zwrócić uwagę, iż w przypadku zabezpieczenia wnoszonego w postaci gwarancji umownej, żądanie wypłaty z gwarancji co do zasady powinno być poprzedzone wezwaniem wykonawcy do dobrowolnej zapłaty roszczenia (co zresztą w takim przypadku wykonawcy często czynią – potencjalna wypłata jakiejkolwiek kwoty z gwarancji oznacza zwiększenie w oczach gwaranta ryzyka związanego z transakcjami gwarancyjnymi, a także kredytowymi czy ubezpieczeniowymi z takim podmiotem). Roszczenie może być też w pierwszym rzędzie potrącane z innych należności wykonawcy u zamawiającego.

W przypadku zabezpieczenia w postaci pieniądza sytuacja jest absolutnie klarowna – zamawiający dysponuje środkami przelanymi przez wykonawcę, posiada je na swoim rachunku bankowym i ma je w swojej absolutnej dyspozycji. W przypadku zabezpieczenia wnoszonego w postaci gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych dochodzi pośrednik – gwarant, którym jest bank lub ubezpieczyciel wystawiający gwarancję. Gwarancje w obrocie gospodarczym mogą mieć różny charakter. W przypadku zamówień publicznych i gwarancji wystawianych z tytułu wadium lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy należy wskazać, iż gwarancje takie – aby spełniały swój cel, wskazany powyżej – muszą mieć charakter nieodwołalny i bezwarunkowy. Ponieważ wykonawca powinien wnieść zabezpieczenie na cały okres realizacji zamówienia, wszelkie okoliczności, które mogłyby spowodować odwołanie/unieważnienie gwarancji są niedopuszczalne – zamawiający zostałby bowiem bez zabezpieczenia w ręku. Z kolei bezwarunkowy charakter wynika z kaucyjnego charakteru zabezpieczenia – jakikolwiek warunek powodowałby, że to jednak zamawiający musiałby udowadniać, iż wypłata z zabezpieczenia jest mu należna.

Oczywiście, wszelkie te kwestie zamawiający – aby uniknąć wszelkich niedomówień – powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zarówno oczekiwaną wysokość zabezpieczenia, dopuszczalne formy (bo przecież oprócz form zawsze dostępnych dla wykonawcy, są formy uzależnione od zgody zamawiającego – por. art. 148 ust. 2 i art. 150 ust. 3 ustawy Pzp), zasady wnoszenia i zwrotu, jak i wymogi dotyczące treści zabezpieczenia wnoszonego w postaci innej niż pieniądz (nieodwołalność, bezwarunkowość, termin obowiązywania etc.). Niekiedy jednak zdarza się, że nawet zawarte w gwarancji zobowiązanie banku czy ubezpieczyciela do bezwarunkowej zapłaty gwarantowanej kwoty na pierwsze żądanie beneficjenta nie wystarcza. Choć wydawałoby się, że bezwarunkowy charakter gwarancji oraz jej abstrakcyjność (czyli oderwanie zobowiązania gwarancyjnego od zobowiązania umownego pomiędzy wykonawcą i zamawiającym) nie powinny na to pozwalać, wykonawcy niejednokrotnie zwracają się do gwarantów o wstrzymanie wypłaty środków zamawiającemu i czasami gwaranci wnioski te uwzględniają. Należy jednak podkreślić, że takie działanie gwaranta mogłoby być ewentualnie uzasadnione wyłącznie w przypadku ewidentnego nadużycia gwarancji^[3].

Zwykle jednak przypadki odmowy wypłaty kwoty gwarancji następują z przyczyn związanych z wadami formalnymi żądania wypłaty^[4] – dlatego niezmiernie istotne jest, by zamawiający dokładnie wypełnił wszelkie warunki zapisane w zabezpieczeniu, w szczególności złożył odpowiednie oświadczenie oraz przekazał żądanie w formie wymaganej w gwarancji. Te wymogi formalne często obejmują:

Trzeba zaznaczyć, że wymogi powyższe nie oznaczają iż gwarancja traci walor bezwarunkowości – służą one jedynie zapewnieniu odpowiedniego zabezpieczenia obu stron stosunku gwarancyjnego na poziomie wyłącznie formalnym^[5].
Należy jednak zwrócić uwagę, że w niektórych przypadkach zamawiający mogą żądać szczególnych form spełnienia wyżej wymienionych wymogów. Na przykład zamawiający, których obsługę prowadzi bank nieświadczący usługi potwierdzania podpisów mogą wymagać, aby potwierdzenie prawidłowego podpisania żądania wypłaty następowało w inny sposób, np. poprzez notariusza. Muszą jednak pamiętać o uwzględnieniu takich wymogów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający występując o wypłatę kwoty gwarancji winien mieć także na uwadze termin jej obowiązywania i termin złożenia żądania wypłaty (zwykle tożsame). Jest to szczególnie istotne w kontekście czasu, jaki jest niezbędny na dopełnienie formalności związanych z takim żądaniem – sformułowanie odpowiedniego wniosku, zebranie niezbędnych podpisów osób upoważnionych, czas na wykonanie czynności przez bank pośredniczący… Te wszystkie czynności mogą zająć nawet kilka dni, co wobec upływającego terminu ważności gwarancji może mieć istotne znaczenie.

W toku obowiązywaniu umowy zamawiający musi mieć także na uwadze zdarzające się niekiedy w gwarancjach wymogi informowania gwaranta o zmianach dokonywanych w umowie lub wręcz – uzyskiwania jego zgody na takie zmiany. Choć trudno takie zapisy wykluczyć (wszak zmiany umowy mogą pociągać za sobą zwiększenie ryzyka po stronie wykonawcy, które przekroczy poziom akceptowalny dla gwaranta), zamawiający winien przewidzieć odpowiednie modele działania w umowie o zamówienie publiczne. Gdy jednak zamawiający nie wyegzekwuje od wykonawcy potwierdzenia takiego poinformowania lub uzyskania zgody gwaranta w momencie podpisywania aneksu, ten ostatni ma podstawę do odmowy wypłaty zabezpieczenia z przyczyn formalnych. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż zwykle ten błąd jest w momencie żądania zapłaty z gwarancji już nie do naprawienia.

^[1] „Funkcją instytucji "zabezpieczenia" jest zatem umożliwienie zamawiającemu zaspokojenia jego roszczeń wynikłych z niewłaściwego wywiązania się wykonawcy z zobowiązania określonego treścią umowy w sprawie zamówienia publicznego, poprzez pokrycie tych roszczeń z kwoty zabezpieczenia bez konieczności występowania na drogę sądową.” – opinia prawna UZP „Należności jakie mogą być pokryte środkami z zabezpieczenia należytego wykonania umowy”, http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;690;.html.
 

^[2] Por. opinia prawna UZP „Należności jakie mogą być pokryte środkami z zabezpieczenia należytego wykonania umowy”, http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;690;.html; P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck 2012, wyd. 3; W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2012, wyd. 5.
 

^[3] Punkt 10 uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 1995 r. (sygn. akt III CZP 166/94). Por. jednak także wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z 9 listopada 2012 r. (sygn. akt I ACz 750/12), który oddalił wniosek wykonawcy o zabezpieczenie w postaci zakazu dochodzenia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy do czasu sądowego rozstrzygnięcia sporu merytorycznego.
 

^[4] Np. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 8 kwietnia 2013 r., sygn. akt I C 111/13.
 

^[5] Por. np. wyrok KIO z 14 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 570/09 i KIO/UZP 571/09).