W poprzednich odcinkach cyklu poświęconego ryzykom umów w sprawie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane omówiono ryzyka związane z wyborem modelu kontraktu i opisem przedmiotu zamówienia, z projektowaniem i sprawowaniem nadzoru autorskiego w umowie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a także te wynikające z zatwierdzania zmian personelu, akceptacji harmonogramu rzeczowo-finansowego i programów zapewnienia jakości. W tej części zajmiemy się niezwykle ważnym ryzykiem mającym związek z wyborem formy wynagrodzenia.

Najczęściej w robotach budowlanych stosowane są dwie formy wynagrodzenia – ryczałtowe i kosztorysowe.

Ryzyka wynagrodzenia w formie ryczałtu

Wybór ryczałtowej formy wynagrodzenia obciążony jest ryzykiem, zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy. Po stronie zamawiającego jego skutkiem będą wyższe ceny ofert uwzględniające tę formę wynagrodzenia i jej domniemaną niezmienność. Po stronie wykonawcy dominują trudności w uzyskaniu podwyższenia wynagrodzenia z tytułu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i ryzyko wzrostu cen robót budowlanych w okresie od złożenia oferty do zakończenia realizacji umowy.

Niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego

W przypadku wyboru tej formy wynagrodzenia zastosowanie w drodze analogii znajduje art. 632 k.c.
„§1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
§2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.”

Wynagrodzenie ryczałtowe ustalane jest w określonej z góry kwocie stałej i niezmiennej, niezależnie od faktycznego rozmiaru lub kosztu prac. Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe nie może ulec zmianie [1]. Jedynym kodeksowym wyjątkiem jest sytuacja, w której przyjmujący zamówienie ma prawo wystąpić do sądu o podwyższenie ryczałtu lub rozwiązanie umowy, jeżeli już po zawarciu umowy dojdzie do zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, oraz zmiany te w przypadku wykonania umowy skutkowałyby rażącą stratą po stronie przyjmującego zamówienie. Rażąca strata nie oznacza, iż przyjmujący zamówienie nie osiągnie spodziewanego zysku, niewystarczające jest także wykazanie, iż mógłby ponieść jakieś straty. Musi on dowieść, że poniósłby stratę, i to rażącą. Omawiany przepis nie stwarza takiego uprawnienia po stronie zamawiającego.

Na temat wynagrodzenia ryczałtowego wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt: I ACa 821/13, w którym zwrócił uwagę: Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że przyjmujący zamówienie zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy za umówioną cenę i nie przysługuje mu prawo podwyższenia wynagrodzenia niezależnie od tego, czy w czasie zawierania umowy miał możliwość przewidzenia rozmiaru prac i wielkości ich kosztów.

(...) przy ustaleniu wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac czy też wzrostem kosztów prac obciąża przyjmującego zamówienie. Wynika to zresztą wprost z art. 632 § 1 k.c., który przewiduje, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Strony, decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe, muszą liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt: IV CSK 397/10) [2].

Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w tym przypadku nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli w postępowaniu została zastosowana cena ryczałtowa – to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co do poprawności jej kalkulacji, adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia.

Możliwość zmiany wynagrodzenie ryczałtowego

Wyżej opisany pogląd o niezmienności kwoty zapłaty w umowach z wynagrodzeniem ryczałtowym w świetle dwóch wyroków Sądu Najwyższego nie znajduje zastosowania w przypadku, gdy zamawiający dopuści możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w treści umowy o roboty budowlane.

Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. akt: III CSK 366/06 stwierdził, że „w umowie o roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane (podstawowe i dodatkowe) w postaci wynagrodzenia ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności wystąpienia robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych.”

Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt: IV CSK 460/07 uznając, że „w umowie o roboty budowlane strony mogą zastrzec modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych.” Dodatkowo Sąd Najwyższy stwierdził, że „w zawartej umowie strony określiły wprawdzie tzw. wynagrodzenie ryczałtowe, ale także przewidziały możliwość wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych, tj. nieujętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy w dokumentacji technicznej, których wartość – do rozliczenia – powinna być ustalona według stawek cenotwórczych określonych w kosztorysie wykonawcy, z tym ograniczeniem, że cena wykonanych tych robót nie mogła przekraczać 20% wartości umowy.”

W zamówieniach publicznych od wielu lat dominuje orzecznictwo, z którego wynika ewentualna dopuszczalność domagania się przez wykonawcę podwyższenia ryczałtu z powodu wystąpienia robót dodatkowych. Ocena, czy taka sytuacja rzeczywiście zaistniała jest dokonywana na podstawie konkretnego stanu faktycznego oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa i postanowień dokumentów zamówienia.