Ile będą nas kosztowały nasze błędy

14 marca 2008 r., a więc całkiem niedawno, Minister Rozwoju Regionalnego (dalej „MRR”) podpisała dokument przedstawiony do publicznej informacji na stronach internetowych MRR i wszystkich instytucji wdrażających i pośredniczących w wydatkowaniu środków unijnych^[1].

Dokument został opracowany na podstawie wydanych w sierpniu 2007 r.: Wytycznych Komisji Europejskiej do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych.
Opracowany przez MRR po uwzględnieniu specyfiki polskiej dokument przyjął nazwę: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE i odnosi się do działań beneficjentów korzystających z funduszy UE w latach 2000–2006 i 2007–2013.

Już we wstępie otrzymujemy informację, że nieprawidłowości objęte karami dotyczą wyłącznie naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, które służą wdrożeniu prawa wspólnotowego, nie dotyczą natomiast przepisów dla obszarów nie objętych dyrektywami unijnymi, gdzie Komisja Europejska pozostawiła decyzje poszczególnym państwom członkowskich. Dotyczy to np. przepisów odnoszących się do osób występujących po stronie zamawiającego, zawartości SIWZ, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, terminu związania ofertą, unieważnienia postępowania, protokołu postępowania i jego jawności, obowiązku zawiadamiania Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, trybu z wolnej ręki, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, stosowaniu do umów przepisów kodeksu cywilnego.

W dokumencie przedstawiono również zalecane dwie metody ustalania wysokości korekt finansowych przy uwzględnieniu każdorazowo rodzaju i stopnia naruszenia oraz skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE.

Pierwszeństwo przypisano tzw. metodzie dyferencyjnej.

Zaleca ona przed określeniem wysokości kary ustalić jaką szkodę dla systemu przyniosło badane naruszenie. W celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych lub zakontraktowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem, jaki by istniał, gdyby badanego naruszenia nie było. Analiza winna być dokonana w oparciu o badanie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ofert złożonych w postępowaniu.

Analiza służyć ma indywidualnemu oszacowaniu rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jako najprostszy przykład wskazano sytuację oszacowania szkody jako różnicy pomiędzy ceną nieprawidłowo wybranej oferty, a ceną oferty, która byłaby wybrana, gdyby naruszenie przepisów nie nastąpiło. Przy czym i ta kwota winna być zmniejszona o wartość udziału dofinansowania beneficjenta w Projekcie.

Metoda wskaźnikowa

W przypadku, gdy skutki finansowe naruszenia przepisu są pośrednie lub rozproszone i trudne do oszacowania dla ustalenia wysokości korekty, tzn. skutki mogą mieć wpływ na przebieg postępowania, ale wprost nie można przewidzieć jaki byłby wynik postępowania, gdyby naruszenia przepisów nie miały miejsca, dopuszcza się stosowanie metody wskaźnikowej (jako iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia).

Dla wyliczenia wartości korekty ustalono poniższy wzór:

Wk = W% x Wkw x Wś

gdzie:

Obliczony wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień „szkodliwości” badanego typu naruszenia. W załączniku do pisma MRR przekazano tabele ustalające wysokości procentowe wskaźników dla opisanych kategorii nieprawidłowości. Opracowano 3 odrębne tabele dla zamówień objętych całkowicie lub częściowo dyrektywami 2004/18/WE i 2004/17/WE.

W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia dwóch lub większej ilości przypadków naruszenia przepisów, dokument zaleca zastosowanie korekty finansowej o największej wartości procentowej.

Zastosowanie jednak metody wskaźnikowej, jak podkreślają autorzy dokumentu, winno mieć charakter pomocniczy i może być uzasadnione tylko sytuacją, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest niemożliwe.

Najwyższe, bo 100% wskaźniki procentowe dla nałożenia korekty w „taryfikatorze” przewidziano dla: niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu lub konkursie do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE), bezprawnego udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, zmniejszenia zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie bez stosownego zmniejszenia ceny (wówczas korekta liczona jest od wartości zmniejszenia).

Najniższy 1% wskaźnik przewidziano natomiast za niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia UOPWE lub za przekazanie tego ogłoszenia po upływie 48 dni od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo umowy ramowej.

Dla pozostałych kategorii uchybień wskaźniki procentowe określono na poziomie: 2, 5, 10 lub 25 %; innych poziomów nie przewidziano.

Znając przebieg swojego postępowania każdy z beneficjentów może teraz bazując na dostępnych w internecie tabelach policzyć sobie, ile pieniędzy będzie musiał ewentualnie zwrócić do Unii Europejskiej.

Ale to nie wszystko.

Zgodnie z zasadą asymilacji określoną w art. 280 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską^[2], z której wynika, że środki funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności są w Polsce zaliczane do środków publicznych, i tym samym ich zarządzanie i wydatkowanie podlega takiej samej ochronie i takiemu samemu reżimowi jak i innych środków publicznych, należy w tym miejscu przypomnieć również sankcje przewidziane w ustawie z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych^[3].

Zgodnie z art. 211 tej ustawy, gdy środki te są wydatkowane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem przewidzianych dla nich procedur (w tym prawa zamówień publicznych), pobrane niezależnie lub w nadmiernej wysokości to - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazującą te środki, w terminie 14 dni od doręczenia decyzji wzywającej do ich zwrotu.

Należy ponadto pamiętać, że wykorzystanie tzw. środków unijnych z naruszeniami wskazanymi powyżej w sposób powodujący niezrealizowanie pełnego zakresu rzeczowego projektu, na który została podpisana umowa o dofinansowanie, wyklucza prawo otrzymania dalszych środków na realizację innych projektów z udziałem wskazanych funduszy.
Okres wykluczenia rozpoczyna się od dnia kiedy decyzja o zwrocie środków stała się ostateczna, a kończy z upływem 3 lat od dnia dokonania zwrotu tych środków. Przepisu tego nie stosuje się w odniesieniu do państwowych jednostek budżetowych i jednostek samorządu terytorialnego.

Ewa Wiktorowska
22 kwietnia 2008 r.

^[1] Pismo Minister Rozwoju Regionalnego znak DWP-IV-079-32-GB/08 L.dz. 509w z dnia 14 marca 2008 r.

^[2] Artykuł 280 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską:

1. Wspólnota i Państwa Członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Wspólnoty za pomocą środków podejmowanych zgodnie z niniejszym artykułem, które mają skutek odstraszający i zapewniają skuteczną ochronę w Państwach Członkowskich.
2. Państwa Członkowskie podejmują takie same środki do zwalczania nadużyć finansowych naruszających interesy finansowe Wspólnoty, jakie podejmują do zwalczania nadużyć finansowych naruszających ich własne interesy finansowe.
3. Z zastrzeżeniem innych postanowień niniejszego Traktatu, Państwa Członkowskie koordynują swoje działania zmierzające do ochrony interesów finansowych Wspólnoty przed nadużyciami finansowymi. W tym celu organizują z Komisją ścisłą i regularną współpracę między właściwymi władzami.
4. Rada, stanowiąc zgodnie z procedurą określoną w artykule 251, po konsultacji z Trybunałem Obrachunkowym, uchwala niezbędne środki w dziedzinach zapobiegania nadużyciom finansowym naruszającym interesy finansowe Wspólnoty i zwalczania tych nadużyć w celu zapewnienia skutecznej i równoważnej ochrony w Państwach Członkowskich. Środki te nie dotyczą ani stosowania krajowego prawa karnego, ani krajowej administracji wymiaru sprawiedliwości.
5. Komisja, we współpracy z Państwami Członkowskimi kieruje corocznie do Parlamentu Europejskiego i Rady sprawozdanie w sprawie środków podjętych w celu wykonania niniejszego artykułu.

^[3] Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249, poz.2104, z późn.zm.)