Nie ma chyba umowy o roboty budowlane (przynajmniej – pisemnej umowy o jakieś większe pieniądze), w której nie byłoby przewidzianych kar umownych na wypadek problemów przy jej realizacji. Tym bardziej nie ma umowy o zamówienie publiczne (polegające na wykonaniu robót budowlanych) bez takich kar. Problem jednak w tym, że zapisy o karach umownych często są kopiowane z umowy do umowy bez jakiejkolwiek refleksji, bez jakiegokolwiek dostosowania do realiów, które w tym przypadku są istotne.
Wyróżnia się zazwyczaj dwie podstawowe funkcje kar umownych: odszkodowawczą (a zatem kara ma stanowić ryczałtowe zadośćuczynienie za szkodę wyrządzoną wskutek naruszenia zapisów umowy) oraz prewencyjną (czyli ma odstraszać, powodować, że strona lepiej pilnuje swoich obowiązków, aby uniknąć poniesienia kary). I chociaż to ta pierwsza funkcja wynika wprost z przepisów kodeksu cywilnego, ta druga powinna być przy konstruowaniu umów tą naczelną. Bo chociaż umowę pisze się na „złe czasy” (gdyby można było z góry przewidzieć, że wszystko pójdzie jak z płatka, umowa byłaby do niczego niepotrzebna), to podstawowym zadaniem stron jest uniknięcie problemów przy jej realizacji. Dopiero potem – radzenie się z problemami, jeśli jednak się pojawią.
Niestety, brak refleksji przy konstruowaniu zapisów o karach umownych powoduje, że często dochodzi do sytuacji kuriozalnych. Podstawowym błędem bywa obciążanie wykonawców karami za skutki okoliczności, które są od nich kompletnie niezależne. Najbardziej powszechnym przykładem jest tu przewidywanie kar za opóźnienie w realizacji – a zatem za każdy poślizg w terminie, niezależnie od tego z jakiego powodu powstał. Teoretycznie, zapłata w takim przypadku należy się zamawiającemu nawet wtedy, gdy do opóźnienia doszło z przyczyn leżących po jego stronie.
Niezwykle częstym przypadkiem jest żądanie wygórowanych kar umownych. Czasami sama wysokość kary jest zabójcza dla wykonawcy – za drobną przewinę, której czasami trudno uniknąć, a która nie ma praktycznego znaczenia, musi płacić krocie. Czasami jedno przewinienie powoduje kumulowanie się kolejnych kar – typowym przykładem jest karanie za zwłokę przy realizacji kolejnych etapów – zwłoka na pierwszym, której potem wykonawca już nie nadrobi, będzie powodować karanie go przy zakończeniu każdego kolejnego etapu.
Dużym problemem są także kary za zwłokę naliczane od wartości całego przedmiotu umowy nawet w takich przypadkach, gdy przy odbiorze zostaną stwierdzone niewielkie wady, nieutrudniające użytkowania przedmiotu umowy i dające się naprawić niewielkim nakładem sił i środków. Tu problemem są często sztywne zapisy o samym odbiorze (typu: odbiór nastąpi, gdy nie będzie żadnej usterki), ale także i zapisy o karach (które nawet w takiej sytuacji obejmują zazwyczaj naliczanie kar obliczanych w stosunku do całej wartości zamówienia).
Inny grzech zamawiających to niedostateczne precyzowanie kar umownych. Często trafić można na zapisy o tym, że zamawiającemu należy się kara umowna także za jakieś „inne” (niewymienione we wcześniejszych karach) przypadki nienależytego wykonania postanowień umownych. Ba, niekiedy w parze z tak nieprecyzyjnym opisem okoliczności idzie także nieprecyzyjny opis wysokości (np., że kara w takim przypadku może wynosić do 10% wynagrodzenia umownego – a kto ustala wysokość? oczywiście zamawiający).
Bardzo częstym problemem jest także nieustalanie przez zamawiających limitu kar umownych – a tym samym może dochodzić do sytuacji, gdy kara umowna okazuje się zjadać większość wynagrodzenia. Powoduje to przerzucenie na wykonawcę ogromnego ryzyka – bo przecież nawet najbardziej solidnemu podmiotowi może się z jakichś przyczyn raz powinąć noga. Na dodatek zwykle takie zapisy (lub kary umowne na wysokim poziomie) stawiają w gorszym położeniu wykonawców, którzy zrealizowali zamówienie, choćby z kłopotami, w porównaniu z wykonawcami, którzy w ogóle nie podjęli się takiej realizacji – bo skumulowana kara umowna za takie kłopoty okazuje się przewyższać karę umowną (jednorazową) za niewykonanie zamówienia. Na dodatek wykonawca, który umowę wykonywał, poniósł koszty realizacji zamówienia, a ten, który do wykonania w ogóle nie przystąpił – żadnych.
W wielu spośród wymienionych przypadków wykonawca może wybronić się w sądzie. Np. skutecznie dowodząc, że kara za opóźnienie niezawinione przez wykonawcę jest zamawiającemu nienależna niezależnie od zapisów umowy. Przepisy kodeksu cywilnego stanowią także, że sąd może karę umowną miarkować, jeśli dysproporcja między wielkością kary i znaczeniem przewinienia jest zbyt wysoka. Jednak droga do takiego miarkowania kar jest zazwyczaj niezwykle wyboista. Zamawiający potrąca kary z faktury, a zanim wykonawca je odzyska, mija czas i konieczne są pieniądze na wydatki związane z procesem. W efekcie nierzadko wykonawca ma problemy z płynnością finansową (sam swoim pracownikom i podwykonawcom przecież płacić musi) i chociaż się z zamawiającym skutecznie sądzi, to czas potrzebny na owo sądzenie go zabija.
Na koniec zaś zdarza się, że naliczenie kary jest problemem także dla zamawiającego. Zwłaszcza przy dofinansowaniu z funduszy unijnych, gdy kara oznacza przychód, który trzeba w projekcie rozliczyć. Co często robią zamawiający? Przymykają oko albo zmieniają lub antydatują papiery, aby wszystko zgadzało się z umową. Jaki jest z kolei skutek takiego postępowania? Ano taki, że wykonawcy w kolejnym przetargu już wiedzą, że mogą zaniżyć koszty – bo nawet jeśli na czymś zaoszczędzą w stosunku do projektu, coś wykonają nie tak jak trzeba, to przecież zamawiający nie będzie wyciągał w stosunku do nich konsekwencji. W efekcie narastająca spirala spadku jakości prowadzi do …
Cóż, rozmaite błędy można wymieniać zapewne w nieskończoność. Jak unikać podstawowych, z tych wymienionych powyżej? Cóż, po pierwsze trzeba pamiętać, że najlepszą drogą do sukcesu jest współpraca i zadowolenie obu stron. Nie ma sensu przerzucać na wykonawcę każdego ryzyka, które może pojawić się na etapie realizacji umowy, a następnie dotkliwie go karać, gdy sobie z nim nie radzi. Ryzyka należy dzielić, a kary ustalać z zachowaniem zdrowego rozsądku i mając na oku przede wszystkim cel prewencyjny. Idealna kara zapobiega, a jeśli już jest stosowana – nie karze wykonawcy ponad miarę szkody, którą wyrządził.
Zatem po kolei. Za co karać? Przede wszystkim zadbać o to, aby karać tylko za takie problemy, za których powstanie odpowiada wykonawca. Jeśli zamawiający chce karać za przekroczenie terminu – niech to będzie kara za zwłokę (a zatem opóźnienie zawinione przez wykonawcę), a nie za zwykłe opóźnienie. Zresztą, jeśli wymaga dotrzymania od wykonawcy określonych terminów, niech narzuci takie terminy także sobie (choćby na wykonywanie odbiorów czy innych uzgodnień, które w toku realizacji robót mogą się pojawić).
Jakie wysokości kar umownych ustalać? Cóż, zdroworozsądkowe. Normą jest, że zamawiający przepisują z jednej umowy do drugiej zapisy typu: „za każdy dzień zwłoki należy się 1% wynagrodzenia brutto”. Warto sobie policzyć, ile to ten 1% wynosi w praktyce. Warto sobie to pomnożyć przez miesiąc zwłoki i zobaczyć, ile wynagrodzenia wykonawcy się zabiera i porównać to ze szkodą, jaką zamawiający faktycznie ponosi. Czy rzeczywiście przy rocznym okresie realizacji zabranie wykonawcy jednej trzeciej wynagrodzenia za miesiąc zwłoki jest słuszne i służy sukcesowi przedsięwzięcia? Czy odpowiada wartości szkody poniesionej przez zamawiającego? Konkretne kwoty znacznie lepiej działają na wyobraźnię. Warto także unikać kumulowania kar umownych – kara naliczona na pierwszym etapie nie powinna być powtarzana na kolejnych – należałoby ją zaliczyć na poczet ewentualnej kary za zwłokę w realizacji całego zamówienia, a nawet – w przypadku nadrobienia opóźnienia na kolejnych etapach – potraktować ją jak kwotę zatrzymaną i zwrócić wykonawcy, który przecież osiągnął finalnie pełen sukces. Podobnie z niewielkimi wadami – lepiej przewidzieć możliwość odbioru warunkowego w przypadku braku istotnych wad i niewielką karę za zwłokę w usunięciu tych nieistotnych wad stwierdzonych przy odbiorze.
Warto także stosować mechanizm ostrzegania lub stopniowania kar: w przypadku uchybień, które mogą się powtarzać, można za pierwszym razem tylko ostrzec wykonawcę (wszak wpadka każdemu może się zdarzyć), a karać dopiero za drugim albo trzecim razem. Na początku kara może być symboliczna, potem może rosnąć. W ten sposób wykonawca się uczy i w ten sposób zapobiega się powtarzaniu błędów. Analogicznie ze zwłoką – wykonawcy można obiecać, że kara nie zostanie naliczona, jeśli zwłoka będzie niewielka, ale jeśli robota nie zostanie wykonana w założonym marginesie czasu – kara zostanie naliczona za okres od wyznaczonego terminu realizacji. To także daje dodatkową szansę wykonawcy i eliminuje ryzyko karania za czysto przypadkowe, niewielkie potknięcia na ostatniej prostej.
Oczywiście, trzeba precyzować okoliczności i wysokości kar. Nie można ustanawiać kar ogólnych i o wysokości, która nie jest z góry wiadoma. Należy zastanowić się nad tym, co jest faktycznym ryzykiem i może spowodować problem. Co może zdyscyplinować wykonawcę. Nic tu nie przydaje się lepiej jak zdrowy rozsądek i doświadczenie w nadzorowaniu budów. A że katalog taki nie obejmie każdego możliwego naruszenia umowy? Cóż, to chyba dobrze. A zamawiający zawsze ma przecież w zanadrzu możliwość żądania zadośćuczynienia za szkody wyrządzone poprzez takie naruszenia zapisów umowy, za które kar nie przewidziano.
Limit kar umownych oczywiście należy określać. Warto zastanowić się nad jego wysokością tak samo jak należy zastanowić się nad wysokością każdej pojedynczej kary – ale dobrą praktyką jest ustawienie go na tym samym poziomie, na którym zamawiający zamierza karać wykonawcę, który w ogóle nie podjął się realizacji lub doszło do zerwania umowy.
Jedyny z wyliczonej wyżej litanii problemów, którego nie da się wyeliminować konstruując sensowne zapisy umowne, to niechęć zamawiającego do naliczania kar (mimo ich opisywania w umowie) i pragnienie zamiecenia sprawy pod dywan. Tu jedynym lekarstwem jest konsekwencja: jeśli ustaliliśmy kary umowne z głową, jeśli faktycznie są one należne, to wykonawca powinien je zapłacić. Którykolwiek z trzech wymienionych wyżej elementów wyeliminujemy (czyli kary będą bezsensowne, albo kary nie będą się należały, albo zamawiający nie będzie chciał ich egzekwować od wykonawcy), będzie źle. Jeśli kary będą bezsensowne albo naliczane wtedy, gdy się nie należą – będą uderzać w wykonawców i sprowadzać na nich kłopoty, nawet jeśli będą bez winy (albo znacznie przekraczać tę winę). Jeśli kary nie będą naliczane, zamawiający będą psuć wykonawców, pokazywać im, że wszystko wolno.
P.S. Oczywiście, nie ma dobrych rad dla zamawiających, którzy przyjęli inną wizję: naliczać od wykonawców liczne, wygórowane kary tylko po to, aby mieć potem w ręku argument w niezbyt uczciwych w tej sytuacji negocjacjach dotyczących innych zachcianek przy realizacji umowy.
