Jak wyjaśniać rażąco niską cenę w postępowaniu o zamówienie publiczne

Niezależnie od wysiłków autorów ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) podejmowanych w celu zmuszenia publicznych zamawiających do stosowania na szerszą skalę kryteriów oceny ofert innych niż cena, ta ostatnia wciąż pozostaje i będzie pozostawać w zdecydowanej większości przypadków elementem decydującym o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nawet gdy zamawiający stosują inne kryteria, prawdziwą różnicę między ofertami zwykle robi właśnie cena. I wykonawca składając ofertę staje przed dylematem: – z jednej strony, chciałby zarobić jak najwięcej; – z drugiej, aby wygrać, musi dać cenę jak najniższą. Niekiedy szala zanadto przechyla się w tę drugą stronę, czego efektem są poważne kłopoty przy realizacji zamówienia.

Aby uniknąć tych problemów ustawodawca wyposażył zamawiających w narzędzie badania rażąco niskiej ceny (w art. 90 Pzp)^[1]. Wskazał zamawiającym, że takie podejrzane ceny badać powinni, a wykonawcy powinni w takiej sytuacji odwoływać się do szczególnych, sprzyjających im czynników i potrafić udowodnić, że ich cena jest realna. Jedną z dwóch najistotniejszych konsekwencji tego przepisu jest fakt, że to wykonawca, do którego zwróci się zamawiający z odpowiednim wezwaniem, musi udowodnić, że jego cena nie jest rażąco niska. Podczas gdy w innych sytuacjach to zamawiający musi udowadniać wykonawcy, że ten nie wykazał spełnienia warunków, jego oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia itd. – tu ciężar dowodu jest odwrócony. Zamawiający pyta i wrzuca piłkę do ogródka wykonawcy. Teraz ten ostatni musi działać.

A wezwania do wyjaśnień zdarzają się często, bo drugim istotnym elementem przepisu jest wyznaczenie szczegółowych granic, po przekroczeniu których zamawiający ma obowiązek wykonawcę podejrzewać o rażąco niską cenę – gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia lub od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert^[2]. Co prawda czasem wina może leżeć po stronie zamawiającego, który źle oszacował wartość zamówienia, albo po stronie jednego z konkurentów, który „wystrzelił z ceną” w górę i zawyżył średnią cen ofertowych – jednak zamawiający nawet w tych sytuacjach niezwykle rzadko rezygnują z wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Po pierwsze, owe możliwości są bardzo wąsko opisane w ustawie, a po drugie, w takiej sytuacji zamawiający obawiają się wzięcia na siebie ryzyka tłumaczenia się z ceny przed różnymi kontrolami. A ryzyka zamawiający nie lubią. Dlatego wykonawca musi być przygotowany na otrzymanie żądania wyjaśnienia swej ceny nawet w przypadkach, gdy jest ona rynkowa. Ba, zdarza się, że wszyscy wykonawcy składający oferty w postępowaniu takie wezwania otrzymują.

Często w takiej sytuacji wykonawca, uznając sprawę za oczywistą, próbuje zamknąć wyjaśnienia w krótkim wezwaniu zamawiającego do rozsądku. Wskazuje, że inne oferty nie różnią się specjalnie (albo nawet są tańsze), że w innych przetargach ceny kształtują się podobnie itp. Powołuje się na orzecznictwo KIO. Jednak takie wyjaśnienie w ogóle nie odnosi się do okoliczności, które powinien wykazać zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp^[3]. Jeśli zostanie ono przyjęte przez zamawiającego, wykonawca będzie miał szczęście – lecz tego typu działanie często jest skazane na porażkę, bo wyjaśnienie nie ma nic wspólnego z odpowiednim przepisem. Jak zatem wyjaśnić rażąco niską cenę, aby zminimalizować odrzucenie oferty?

Przede wszystkim należy czytać wezwania do wyjaśnienia. Zwykle są one dość ogólnikowe i powtarzają zapisy z ustawy, jednak zdarza się też, że zamawiający wprost zwraca uwagę na jakiś element cenotwórczy, który w jego opinii jest wątpliwy, lub wprost domaga się określonych dokumentów. Wśród tych ostatnich najczęściej pojawia się kalkulacja ceny ofertowej (albo określonego jej składnika), zwłaszcza jeśli nie była wymagana wraz z ofertą. Zamawiający oczywiście domagają się również, aby wykonawca podkreślił szczególnie korzystne dla siebie warunki rynkowe, które pozwalają mu zaoferować tak niską cenę. Spełnienie takich konkretnych wymagań zamawiającego jest kluczowe – jeśli wykonawca je przeoczy i nie odniesie się do przedstawionych w wezwaniu problemów (albo je zlekceważy), ryzyko odrzucenia oferty znacznie wzrasta.

Oczywiście, zamawiający byłby najszczęśliwszy, gdyby otrzymał wyjaśnienie typu: „wybuduję ten budynek tak tanio, bo obok zamykała się hurtownia materiałów budowlanych i na wyprzedaży kupiłem za połowę ceny cegły, stal itd. Na dowód przedkładam faktury zakupu i dokumenty potwierdzające stany magazynowe”. Co prawda rzeczywistość bardzo rzadko jest taka piękna, jednak powyższe pokazuje ścieżkę, którą wykonawca powinien podążać. Powinien wyszukać argumenty potwierdzające jakieś szczególnie korzystne okoliczności rynkowe. O wiele częściej będzie to coś znacznie mniej spektakularnego – „obecnie prowadzimy budowę w okolicy i w związku z tym i tak muszę płacić za spychacz i jego operatora przez cały czas, mimo że pracuje tylko połowę tego czasu – koszty tej pracy zostały wliczone w tamtą budowę, dzięki czemu teraz są one dla mnie znacznie mniejsze – paliwo i niewiele więcej. Na potwierdzenie przedkładam umowy najmu koparki, umowę sąsiedniej budowy i rozliczenie czasu pracy operatora”. Albo: „Jestem stałym klientem hurtowni materiałów tuż za rogiem i dzięki temu mam aż 10% rabatu, a ponadto koszty transportu są bliskie zeru”. I dowody: dokument z „normalną” ceną hurtowni i ze swoim zamówieniem plus informacja o lokalizacji hurtowni.

Przygotowując kalkulację ceny ofertowej wykonawca sam musi zwrócić uwagę na elementy, które mogą dla zamawiającego wydać się podejrzane. Jeśli jest świadom, że oferuje jakiś element zamówienia po niskiej cenie, warto od razu wyjaśnić, dlaczego ona jest taka niska i przedłożyć dowody na to, że kosztuje tylko tyle (fakturę, umowę, czy zamówienie). Jeśli zamawiający zwraca uwagę na jakiś konkretny element – najlepiej rozłożyć go na czynniki pierwsze, albo – np. jeśli jest to cena konkretnego materiału – pokazać po prostu zamawiającemu dowód, że to faktycznie tylko tyle wykonawcę kosztuje.

Tworząc kalkulację całej ceny ofertowej warto też pamiętać o uwzględnieniu w niej wszelkich kosztów wynikających z wymagań zamawiającego. Nie powinno się pomijać elementów pobocznych, jak koszty ubezpieczenia OC lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy, choć zapewne – jeśli stanowią nikły procent ogółu kosztów, można zamknąć je w jednej ogólnej pozycji. Swoją drogą, tutaj także niekiedy można znaleźć argumenty za tym, że sytuacja jest korzystna dla wykonawcy – jeśli posiada OC odnoszące się do całej działalności, jego koszt rozkłada się na wiele zamówień; jeśli korzysta z linii gwarancyjnych czy kredytowych – ich koszt zwykle jest niższy niż gdy sięga po takie instrumenty jednorazowo. Warto pamiętać o ujęciu w kalkulacji kosztów związanych z obowiązkami po odbiorze zamówienia (rezerwa na zobowiązania gwarancyjne, koszty przeglądów itp., zależnie od wymagań zamawiającego).

W kalkulacji takiej trzeba też pamiętać o obowiązku wynikającym z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp: wartość kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny ofertowej nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia przewidzianego w odpowiednich przepisach. A zatem, wskazując stawkę godzinową za pracę, nie należy schodzić poniżej tego minimum – niezależnie od faktycznych okoliczności^[4]. Co więcej, trzeba pamiętać, aby ilość pracowników odpowiadała wymaganiom zamawiającego (np. jeśli wymaga w warunkach udziału w postępowaniu pięciu osób do pełnienia określonych czynności – w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny nie można przewidzieć ich mniej), a ilość planowanych roboczogodzin – pracochłonności poszczególnych zadań. Warto wykazać, że uwzględniło się także w kalkulacji urlopy, przejazdy, inne koszty delegacji (jeśli występują).

Słowem, im bardziej staranne kalkulacje i uzasadnienia, tym trudniej będzie komuś znaleźć powody do zarzucenia, że o czymś w obliczeniu ceny ofertowej zapomniano. A pominięcie jakiegoś elementu wymagań zamawiającego w tej kalkulacji to najprostsza droga do podważenia oferty czy to przez zamawiającego, czy to przez konkurencyjnego wykonawcę. Warto także czasami przewidzieć rezerwę na ryzyko, które standardowo zamawiający przerzuca w umowach na wykonawcę.

I wreszcie ostatnia rzecz: dowody. O kilku już wyżej wspominałem. Zresztą, sama kalkulacja przecież taki dowód może stanowić. Warto jednak pamiętać o tym, że im lepiej będą udokumentowane koszty, tym lepiej wyjaśnienie rażąco niskiej ceny będzie się bronić. Jasne, nikt nie wymaga, aby składać dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Ale dla kluczowych składników, czyli szczególnie tych, w odniesieniu do których wykonawca sięga po argumenty o szczególnie korzystnych warunkach rynkowych – takie dowody (rozliczenia z podmiotami trzecimi w tym zakresie – czy to jakieś wstępne zamówienia pod to konkretne zamówienie, czy faktury i umowy z dotychczasowych transakcji) najlepiej eliminują ryzyko podważenia wyjaśnień.

Niestety, to wszystko oznacza, że w przygotowanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny trzeba włożyć trochę pracy. Rzadko da się wykorzystać wyjaśnienie przygotowane do jednego zamówienia w innym. Ponadto, zazwyczaj niestety działa się pod presją czasu. Zamawiający wyznacza termin na złożenie wyjaśnienia i tego terminu trzeba dotrzymać (konsekwencją niezłożenia wyjaśnień w terminie jest odrzucenie oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp). Jakąś pociechą może być fakt, że do tego typu wyjaśnienia stosują się przepisy, które pozwalają – jeśli zamawiający w ogóle zgodzi się w specyfikacji na elektroniczną drogę komunikacji z wykonawcami (co coraz częściej jest normą) – na składanie ich właśnie w takiej formie, co oszczędzi czas potrzebny w innym przypadku na przesłanie papierów. Można też niekiedy liczyć na to, że zamawiający poprosi o uzupełnienie wyjaśnień. Trzeba jednak pamiętać, że taka druga szansa nie pojawia się zawsze. Zamawiający sięga po ten instrument wtedy, gdy odpowiedź powoduje nowe, bardziej konkretne wątpliwości (zwłaszcza gdy samo wezwanie było dość ogólne). Jednak rzadko taka możliwość zdarza się w sytuacjach, gdy zamawiający nie otrzymał szczegółowej odpowiedzi na konkretne pytanie sformułowane w wezwaniu.
 

Oczywiście, to wszystko nie oznacza, że wyjaśnienie przygotowane bardziej ogólnikowo nigdy nie przyniesie efektu. Ale wówczas wykonawca naraża się na ryzyko odrzucenia oferty przez zamawiającego, albo skutecznej reakcji konkurencji w postaci odwołania. A liczne orzecznictwo KIO wskazuje na to, że jeśli ktoś na poważnie bierze się do analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ogólniki nie wystarczą. Całość można podsumować cytatem z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2813/15):

^[1] Temat rażąco niskiej ceny był wielokrotnie poruszany na łamach „BzG” – m.in.: H. J. Orłowski, „«Rażąco niska cena» w ofercie na wykonanie robót budowlanych”, część 1, nr 2/2005 i część 2, nr 3/2005; J. Kaczmarczyk, „O rażąco niskiej cenie”, część 1, nr 2/2009 i część 2, nr 3/2009; E. Wiktorowska, „Rażąco niska cena”, nr 2/2012.

^[2] Na łamach „BzG” szerzej pisała o tym Ewa Wiktorowska, „Zawiadomienia związane z badaniem rażąco niskiej ceny”, nr 3/2015. Omówiła też inne obowiązki zamawiającego związane z takim badaniem.

^[3] przyp.red.

^[4] Szerzej na ten temat na łamach „BzG”: G. Bednarczyk, „Minimalne wynagrodzenie za pracę a rażąco niska cena”, nr 2/2015.