Jak zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) wykonawca może część informacji przekazywanych zamawiającemu zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że zamawiający wówczas nie może udostępniać takich informacji innym wykonawcom (nie ogranicza to natomiast dostępu do nich innych osób – np. kontrolujących czy członków KIO w postępowaniu odwoławczym). Wykonawcy dość często po ten instrument sięgają – nie tylko wtedy, gdy faktycznie chodzi o informacje, które mają jakąś wartość gospodarczą, ale czasami także po prostu dlatego, że chcą utrudnić konkurencji sprawdzenie i podważenie swojej oferty.

Wspomniany przepis zawiera wskazanie bardzo wąskiego zakresu informacji, który objęty tajemnicą być nie może – chodzi o elementy odczytywane podczas otwarcia ofert z ceną na czele. Jednak nie oznacza to, że innych restrykcji dotyczących takiego zakresu nie ma. Możliwość uznania informacji za tajemnicę wynika przede wszystkim z definicji tej tajemnicy zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk)^[1]. A tam postanowiono, że taka informacja musi spełnić jednocześnie kilka przesłanek:

Zastrzeżenie szerszego zakresu informacji niż jest to dopuszczalne, może mieć konsekwencje dwojakiego rodzaju. Jeśli wykonawca naruszy przepis art. 8 ust. 3 Pzp (a zatem uzna za tajemnicę np. oferowaną cenę), naraża się na odrzucenie swej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – jako oferty niezgodnej z ustawą. Jeśli natomiast nie naruszy tej normy, ale zastrzeżenie obejmie informacje, które nie spełniają wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk – nie ma mowy o odrzuceniu oferty. Zgodnie z pochodzącą sprzed kilkunastu lat, ale wciąż aktualną w sporym zakresie uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający ocenia, czy informacja stanowi faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa – a jeśli okaże się, że tak nie jest, nie odrzuca oferty, a po prostu ma obowiązek takie zastrzeżenie tajemnicy znieść (w całości lub części).

Z praktycznego punktu widzenia niezwykle ważne są jednak inne elementy art. 8 ust. 3 Pzp – aby zastrzeżenie tajemnicy było w ogóle skuteczne, wykonawca musi wraz ze złożeniem takiej informacji złożyć stosowne oświadczenie oraz wykazać, że faktycznie jest to tajemnica. A więc złożenie informacji stanowiącej tajemnicę oraz złożenie zastrzeżenia jej tajemnicy wraz z uzasadnieniem musi nastąpić jednocześnie (jeśli chodzi o treść oferty – razem z ofertą, jeśli o treść wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – razem z tym wyjaśnieniem). Dawniej zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę do złożenia stosownego wyjaśnienia w terminie późniejszym – teraz wszelkie argumenty dotyczące tajemnicy muszą być złożone razem z informacją objętą tą tajemnicą. Przesłanie uzasadnienia choćby dzień później powoduje już, że zastrzeżenie jest po prostu nieskuteczne.

Wykonawcy dość często zapominają o tych zasadach i składają oświadczenia o tym, że jakaś informacja stanowi tajemnicę bez odpowiedniego uzasadnienia. Efektem jest całkowita nieskuteczność takiego zastrzeżenia. Jednak chyba jeszcze częściej zdarzają się uzasadnienia, z których nie wynika spełnienie przesłanek opisanych w art. 11 ust. 4 uznk. Niekiedy mamy do czynienia z długimi epistołami, pełnymi cytatów z wyroków KIO i sądów oraz stosownych ogólników, ale bez konkretów – i takie zastrzeżenie, jeśli zamawiający nie da się zastraszyć cytatami, także nie zadziała. Jak zatem to robić?

Przede wszystkim trzeba mieć na względzie dwie sprawy: po pierwsze – uzasadnienie musi zawierać konkretne odniesienia do objętej zastrzeżeniem treści; po drugie – w uzasadnieniu tym należy wykazać spełnienie wszystkich wymienionych wyżej przesłanek, które pozwalają uznać informację za tajemnicę. W stosunku do poszczególnych przesłanek trzeba sięgać do różnych argumentów i różnych form udowadniania.

W zakresie nieujawniania informacji do wiadomości publicznej, zazwyczaj trudno będzie o inne dowody lub szczegóły niż oświadczenie własne wykonawcy w tym zakresie – że dotąd informacje takie nie były publikowane, a jeśli były udostępniane osobom trzecim, to z zastrzeżeniem poufności. Jednak niezwykle często się zdarza, że wykonawcy przywołują ten argument, a proste sprawdzenie z użyciem Google’a pozwala dowieść, że w tym zakresie oświadczenie nie jest prawdziwe. Gdy obejmują tajemnicą listę referencyjną, często okazuje się, że sami chwalą się swymi dokonaniami na stronach internetowych, albo informacje o wykonanych usługach publikują ich zleceniodawcy (zwłaszcza jeśli są podmiotami publicznymi), albo wreszcie, że w innym przetargu (czasami u tego samego zamawiającego) złożyli papiery zawierające te same informacje, ale bez zastrzeżenia tajemnicy… Gdy zatem mowa o wykazach wykonanych usług i robót niezwykle często się zdarza, że tajemnicą można objąć co najwyżej wysokość wynagrodzeń za wykonywane kontrakty, a i to tylko w zakresie tych zawieranych z podmiotami prywatnymi. Gdy wykonawcy zastrzegają wykazy zawierające informacje o tym, kto będzie wykonywał zamówienie – zdarza się, że wśród tych osób są ludzie z innych oczywistych powodów związani z wykonawcą (np. członkowie zarządu albo właściciele firm użyczających im potencjał). Niezwykle często nie ma też żadnego uzasadnienia objęcia tajemnicą doświadczenia tych osób – argument o zapobieganiu „podkradania” kadry działa na dane pozwalające zidentyfikować takie osoby, a doświadczenie rzadko do takich danych należy.

W zakresie podjęcia działań w celu zachowania poufności – trzeba zwrócić uwagę na dwa aspekty sprawy. Po pierwsze, że w danym przypadku takim działaniem jest samo objęcie danej informacji zastrzeżeniem poufności. Po drugie – należy wskazać, jakie działania są podejmowane w innych przypadkach (że obowiązują wewnętrzne procedury, odpowiednie zapisy w umowach z pracownikami i kontrahentami itp.; przy czym może nie wystarczyć w tym zakresie ogólnik – należy wskazać jakie konkretnie procedury, konkretnie zapisy itd.).

I wreszcie trzecia, najbardziej problematyczna przesłanka – dotycząca charakteru informacji. Tutaj znowu nie wystarczy napisać, że ona „posiada wartość gospodarczą”. Trzeba napisać, dlaczego tak jest. Najlepiej przywołać potencjalne konsekwencje ujawnienia tej konkretnie informacji i wykazać, że miałyby one szkodliwy wpływ na pozycję wykonawcy na rynku. Znowu – szczegóły i konkrety, a nie jedno zdanie albo ogólniki. Tajemnicą nigdy nie będzie stwierdzenie, że wykonawca ma wdrożone procedury usprawniające organizację pracy oraz ma rabaty przy zakupach u hurtowników – ale tajemnicą może być wskazanie, jaki element tych procedur w jaki sposób usprawnia organizację pracy oraz wysokość rabatu i nazwa hurtownika, który go udzielił.

Z doświadczenia wynika, że instrument tajemnicy przedsiębiorstwa jest przez wykonawców nadużywany. Wiele informacji obejmowanych tą tajemnicą albo z oczywistych względów nie jest tajemnicami, albo są one w niewystarczający sposób uzasadniane. Zdarza się, że zastrzeżeniem tajemnicy wykonawcy obejmują także samo uzasadnienie tej tajemnicy – ale tutaj trzeba pamiętać o tym, że należy uzasadnić także fakt, że uzasadnienie stanowi tajemnicę.

Zamawiający coraz częściej znoszą zastrzeżenie tajemnicy dokonane przez wykonawców, pozwalając w ten sposób konkurencji na dostęp do objętych nią informacji. Warto więc, zamiast próbować zastrzec ile się da bez dobrego powodu, skupić się na tym, co faktycznie warte jest wysiłku – stanowi tajemnicę, której ujawnienie mogłoby faktycznie zaszkodzić interesom wykonawcy. W takiej sytuacji znacznie łatwiej o argumenty dotyczące tej tajemnicy, a zatem jest też i mniej pracy przy przygotowywaniu uzasadnienia. I wcale nie trzeba obejmować tajemnicą całego dokumentu – można wskazać, że tylko konkretny jego element (kwota z wykazu usług/robót, imię i nazwisko kierownika robót, dowód uczciwej ceny w postaci faktury czy zamówienia z cenami), co zamawiającemu znacznie łatwiej będzie zaakceptować.

^[1] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2003 nr 153 poz. 1503 z późn. zmianami)