Wprowadzenie

 

Problem kalkulacji ceny oferty zwłaszcza w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane jest przedmiotem opinii, komentarzy, artykułów (również na łamach BzG) oraz tematem konferencji i rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej od wielu lat. Wynika to przede wszystkim z braku jakichkolwiek regulacji prawnych dotyczących metod i podstaw takich kalkulacji, a tym samym pozostawienie zamawiającemu całkowitej swobody w redagowaniu wymaganego ustawą Pzp punktu specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego opisu sposobu obliczenia ceny.

Korzystając z tej swobody, zamawiający opisują sposób obliczenia ceny używając (oprócz standardowych sformułowań mówiących o kalkulacji opracowywanej wg wskazanych metod - np. w robotach budowlanych w formie kosztorysu) niejasnych, nieprecyzyjnych i kontrowersyjnych określeń.

Szczególne i bardzo specyficzne formułowanie tego opisu występuje w zamówieniach publicznych, których przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, co często powoduje problemy już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Oto kilka przykładów „twórczych pomysłów” zamawiających przy redagowaniu opisu sposobu obliczenia ceny.

 

Przykłady

 

W zamówieniach publicznych na zaprojektowanie i wykonanie robót wielu zamawiających (w tym również bardzo znaczących i profesjonalnych) w opisie sposobu obliczenia ceny oferty stosuje rozwiązanie nazwane „Rozbiciem ceny ofertowej” a zapisy w specyfikacji dotyczące punktu „Opis sposobu obliczenia ceny” mają przykładowo brzmienie:

- podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia;

- Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej (RCO), którego wzór stanowi załącznik nr 2;

- Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia ceny ofertowej;

- każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym;

- nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO;

- ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu ceny ofertowej, powiększona o podatek VAT.

 

W tej samej specyfikacji w Istotnych Postanowieniach Umowy ustalono w paragrafie dotyczącym wynagrodzenia, że:

- Cena za kompleksowe wykonanie przedmiotu Umowy wynosi ……….. PLN
(słownie: …………… złotych) brutto w tym:
wartość netto ………………. PLN (słownie: …… złotych)
podatek VAT ………………. PLN (słownie: ……. złotych)

- Ustalona Cena brutto stanowić będzie ryczałtowe wynagrodzenie za zakończone zadanie (wykonanie przedmiotu Umowy). Oznacza to, że Wykonawca, poza przypadkami określonymi w umowie, nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia Umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub praw koniecznych do zgodnego z Umową wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU - ustalona Cena obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Umowy.

- Ceny podane w poszczególnych pozycjach wypełnionego przez Wykonawcę RCO nie zawierają podatku od towarów i usług (VAT), i są niezmienne w całym okresie realizacji Umowy.

- Podstawą ustalenia wynagrodzenia za poszczególne, wymienione w RCO, elementy przedmiotu Umowy będą:

1) ceny ujęte w poszczególnych pozycjach RCO;

2) potwierdzenie przez właściwego branżowo inspektora nadzoru inwestorskiego lub odpowiednio koordynatora prac projektowych ze strony Zamawiającego w protokole stanowiącym załącznik do faktury kompletnego i kompleksowego wykonania elementu prac i/lub robót.

 

Załącznik do takich specyfikacji w postaci formularza „Rozbicia ceny ofertowej” zawiera od kilku do nawet kilkudziesięciu pozycji.

 

W innych specyfikacjach nie są tak szczegółowo opisane zasady i załączane wyżej wymienione formularze, a jedynie o rozbiciu ceny ofertowej jest mowa w formularzu ofertowym lub wzorcu umowy, przykładowo poprzez użycie sformułowania, że „wynagrodzenie całkowite ryczałtowe (lub cena całkowita ryczałtowa) wynosi brutto ….. zł, w tym:

- wynagrodzenie /cena/ za wykonanie robót wynosi brutto …. zł,

- wynagrodzenie /cena/ za opracowanie dokumentacji projektowej wynosi brutto …. zł”.

 

W opisanych wyżej przypadkach zamawiający formułują jednocześnie dodatkowe wymagania, a mianowicie że w załączonym do oferty „Rozbiciu ceny ofertowej” lub podane w ofercie (umowie) wyszczególnione pozycje nie mogą być wycenione na kwoty wyższe niż podany przez Zamawiającego % zaoferowanej ceny ryczałtowej (całkowitego wynagrodzenia brutto).

 

Zaprezentowane wyżej opisy sposobu obliczenia ceny za pomocą sformułowania o rozbiciu cenny ofertowej, którą określa się jako cenę ryczałtową (wynagrodzeniem ryczałtowym) a jednocześnie wymaga się aby była sumą cen określonych dla pozycji wyszczególnionych w „Formularzu rozbicia ceny” albo w formularzu oferty lub umowie, mogą powodować (i praktyka wskazuje, że niejednokrotnie powodują) poważne problemy.

Dotyczy to sytuacji, gdy w składanych ofertach wystąpią nieprawidłowości, a mianowicie suma cen cząstkowych różni się od podanej ceny oferty lub cena cząstkowa stanowi wyższy udział w cenie oferty od wymaganego maksymalnego procentu określonego przez zamawiającego w SIWZ. Można się bowiem spotkać z różnymi opiniami jak potraktować oferowaną cenę i „Rozbicie ceny” zaprezentowane w ofercie.

 

Ilustracją tego są stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w związku z przeprowadzonymi kontrolami doraźnymi prowadzonych postępowań, których przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (uchwały KIO sygn. KIO/KU 18/19 oraz KIO/KU 16/19).

W kontrolowanych postępowaniach zamawiający poprawili w ofertach kwoty wynagrodzeń za wykonanie części zamówienia podane przez wykonawców w Rozbiciu ceny ofertowej. Zamawiający wymagali bowiem w SIWZ, aby podane kwoty wynagrodzeń za wskazane części (wykonanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzorów autorskich) były wycenione na kwoty nieprzekraczające określonego procentu całkowitego wynagrodzenia brutto, a w najkorzystniejszych ofertach warunek ten nie został spełniony.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zakwestionował takie działanie zamawiającego, stwierdzając w Informacji o wynikach kontroli doraźnej, iż Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez poprawę w ofercie kwot wynagrodzenia za wykonanie części zamówienia określonych w rozbiciu ceny, w taki sposób, aby wynagrodzenia te nie przekraczały progu procentowego wskazanego w SIWZ w stosunku do całkowitego wynagrodzenia brutto.

W uzasadnieniu stanowiska stwierdzono między innymi, że:

- określenie kwoty, która nie mieści się w z góry założonym przedziale (tj. wynagrodzenie za wykonanie części zamówienia nie mogło przekroczyć …% całkowitego wynagrodzenia brutto), będącym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

- nie można poprawić ww. zapisów w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający nie miał możliwości jednoznacznego poprawienia omyłki na podstawie złożonych dokumentów wraz z formularzem oferty, nie znał bowiem sposobu kalkulacji ceny wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej zastosowanego przez wykonawcę, ponieważ jest to pozycja ryczałtowa;

- zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z powyższym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę, ponieważ cena wykonawcy nie została skalkulowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

 

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zastrzeżenia od wyniku kontroli nie podzieliła stanowiska Prezesa UZP i stwierdziła, że: „… dokonana przez Zamawiającego ingerencja w treść oferty wykonawcy (…) mieści się w hipotezie normy prawnej ujętej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – a zatem Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy, w szczególności na podstawie wskazanego w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.”

W uzasadnieniu KIO wskazano, że w takim stanie faktycznym „nie zaistniała sytuacja, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (błąd w obliczeniu ceny), gdyż co do zasady w ramach wynagrodzenia ryczałtowego brak jest jakichkolwiek podstaw do kontroli, czy też weryfikacji sposobu jego ustalenia (obliczenia). Powyższe wynika nie tylko z istoty wynagrodzenia ryczałtowego, lecz zostało potwierdzone w ramach jednolitego w tym zakresie orzecznictwa, jak również znalazło potwierdzenie w doktrynie prawa cywilnego i prawa zamówień publicznych.”

Zdaniem KIO w analizowanym przypadku można mówić jedynie o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie sformułowanego wymogu, aby wysokość kosztu wskazanych części zamówienia nie przekraczały lub były równe wartości określonego % w stosunku do całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia brutto.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również jednoznacznie, że:

- ponieważ w niniejszym wypadku mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym bez znaczenia pozostaje sposób jego obliczenia,

- sposób wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego nie podlega kontroli pod względem jego poprawności rachunkowej – a zatem w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

 

Podsumowanie, wnioski

 

Opisane przykłady ilustrują, jakie problemy są związane ze stosowaniem w opisie sposobu obliczenia ceny lub w umowach zapisów o rozbiciu ceny ofertowej, oznaczających konieczność podania w ofercie oprócz oferowanej ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia także cen cząstkowych /wynagrodzeń częściowych/ również często ryczałtowych dla określonych składowych zamówienia i jednocześnie wskazanie procentowej nieprzekraczalnej wartości wybranych części w stosunku do całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia (np. żeby wysokość kosztu nadzoru autorskiego była równa 0,5% całkowitego wynagrodzenia).

Podstawowa wątpliwość wynika z samego określenia „Rozbicie ceny ofertowej”, którego znaczenie w sposób ewidentny wskazuje, że nie może być traktowane jako forma kalkulacji ceny. Mamy bowiem w tych przypadkach do czynienia z kwotą wynagrodzenia ryczałtowego określonego wg kalkulacji własnej wykonawcy, ze wszystkimi wyżej opisanymi konsekwencjami, a ceny cząstkowe w „Rozbiciu” są pochodnymi tej kwoty. Sprawa dodatkowo się komplikuje w sytuacji, gdy w SIWZ zamawiający jako ryczałtową wskazuje nie tylko cenę oferty, ale również wartości podane w „Rozbiciu ceny”, czy w zamiennie stosowanej Tabeli Wartości Elementów Zryczałtowanych, a w SIWZ nie przewidziano sytuacji, gdy suma wartości cząstkowych jest różna od ceny oferty lub cena cząstkowa nie spełnia postawionego warunku o maksymalnym udziale procentowym w cenie całkowitej.

Można wówczas spotkać się z różnymi opiniami, o czym świadczą przedstawione rozbieżne stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych i Krajowej Izby Odwoławczej.

 

Z opisanych problemów wnioski wydają się oczywiste - nie należy w taki sposób ustalać zasad obliczenia ceny oferty.

W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego (zwłaszcza w przypadku zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych) to umowa powinna określać zasady rozliczeń i płatności za wykonanie przedmiotu umowy i wysokość wynagrodzenia za wykonanie jej poszczególnych części, w tym np. określając również jaki maksymalny procent całkowitego wynagrodzenia będzie wypłacony za wykonanie części.

I na koniec krótka refleksja - szkoda, że w uchwalonej nowej ustawie Prawo zamówień publicznych nie pochylono się nad problemem opisu sposobu obliczenia ceny w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane i w dalszym ciągu pozostawiono całkowitą swobodę zamawiającym w „twórczym” redagowaniu tego punktu specyfikacji.