Kary umowne, kary za opóźnienie, kary za nienależyte wykonanie umowy. To, oprócz ustawy o zamówieniach publicznych, druga zmora przedsiębiorcy budowlanego. Sytuacja gospodarcza wydaje się jednak na tyle niepewna, że obie strony, zarówno inwestor jak i wykonawca, chcą minimalizować ryzyko ekonomiczne na wszelkie możliwe sposoby. Drastyczny wzrost cen paliw i materiałów budowlanych czyni nierentownymi kontrakty, które jeszcze półtora roku, dwa lata temu wydawały się dobre lub chociażby przyzwoite. Problem ten dotyczy zwłaszcza realizacji inwestycji na rzecz podmiotów publicznoprawnych, w których wycena kosztów na długo poprzedza zawarcie umowy i rozpoczęcie prac w terenie, choć sama ustawa Prawo zamówień publicznych już wystarczająco skutecznie wymusza drastyczne obniżanie ceny kontraktu, by firma z podaną przez siebie wartością wykonania robót mogła w ogóle zaistnieć w przetargu. Zastrzeganie kar umownych to niewątpliwie także reakcja na coraz większą nieuczciwość w biznesie lecz, jak pokazują poszczególne przypadki, klauzule ustanawiające kary umowne bywają wykorzystywane również do praktyk niezgodnych z etyką uczciwego przedsiębiorcy.
Kary umowne można zastrzec praktycznie w każdej umowie, która dotyczy wykonania zobowiązania o charakterze niepieniężnym, a więc także w umowach o roboty budowlane lub w zwykłych umowach o dzieło z podmiotami wykonującymi konkretne prace na rzecz generalnego wykonawcy albo jego podwykonawców. Kara umowna jest swego rodzaju zryczałtowanym odszkodowaniem, formą naprawienia szkody jaka powstała w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania – doktryna i orzecznictwo sądowe za dopuszczalne uznaje również zastrzeżenie kary na wypadek nieuprawnionego odstąpienia od umowy. Wysokość kary może być ustalana dowolnie w umowie i nie musi mieć związku z faktyczną wielkością szkody, jaką fizycznie poniósł kontrahent. Przedsiębiorca budowlany będzie więc zobligowany do zapłacenia oznaczonej w treści kontraktu sumy pieniężnej na rzecz zlecającego roboty budowlane o ile: zerwie umowę (odstąpi od niej), nie przystąpi do prac lub nie wykona określonego w umowie zadania, ale także wtedy jeśli co prawda wykona przedmiot umowy, jednak nie tak jak być to powinno (na przykład: niezgodnie ze sztuką budowlaną, używając innych materiałów niż były przewidziane w umowie, czy chociażby po upływie zakreślonych w kontrakcie terminów). W jednej umowie bowiem dopuszczalne jest zastrzeżenie kilku sumujących się kar, o ile dotyczą różnych postaci nienależytego wykonania zobowiązania – na przykład terminów wykonania poszczególnych etapów prac budowlanych. Nie można natomiast ustalać kumulatywnie kar za nienależyte wykonanie zobowiązania i kary za niewykonanie zobowiązania w ogóle, gdyż ta druga kara konsumuje wszystkie inne związane z nienależytym wykonaniem przedmiotu umowy. Wówczas przedsiębiorca będzie obowiązany zapłacić zamawiającemu jedynie karę umowną za niewykonanie umowy – na takim stanowisku stoi orzecznictwo i doktryna.
Rzecz jasna, nie każde działanie firmy będzie automatycznie podstawą do naliczenia kary umownej. Zakres odpowiedzialności z tytułu takich kar pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, a więc przedsiębiorca może bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Odpowiedzialność ta jednak rozlewa się szeroko – wykonawca odpowiada nie tylko za działania własne, ale także za zachowanie osób i firm, z których pomocą wykonuje umowę, lub którym jej wykonanie powierza. Niektórzy przedsiębiorcy są aż na tyle zdesperowani, na przykład chęcią wykonania danego kontraktu, że dodatkowo w umowie przyjmują również odpowiedzialność za konkretne zdarzenia, do których powstania nie mieli możliwości się przyczynić. Takie sytuacje zdarzają się nierzadko w umowach zawieranych z podmiotami publicznoprawnymi, gdyż instytucje sektora publicznego są postrzegane niewątpliwie jako partner wiarygodny i dobry płatnik, dla którego „opłaca się budować”.
Kara umowna jest skonstruowana jako ryczałtowe zaspokojenie wierzyciela w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, dlatego nie musi odpowiadać wysokości szkody jaką faktycznie poniósł kontrahent Jest to konkretna suma do zapłaty wynikająca wprost z treści umowy w razie wystąpienia przesłanek do jej nałożenia. Są jednak odstępstwa od tej zasady. Karę można próbować zmniejszyć – stosunkowo do realnego uszczerbku w majątku poszkodowanego – bądź w samej umowie ustanawiającej karę, np. dokonując w niej zmian lub też zawierając późniejsze dodatkowe porozumienie, bądź przed sądem, jeśli wierzyciel nie chce zrozumieć logicznych i sensownych argumentów przedsiębiorcy, że kara jest niewspółmierna do poniesionego przez niego uszczerbku. Kara umowna jest bowiem swoistego rodzaju surogatem odszkodowania i nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się uprawnionego; ma jedynie zabezpieczać przed uszczerbkiem majątkowym. Ma być też motywatorem do wykonania zobowiązania, przy czym przedsiębiorca bez zgody wierzyciela nie może zwolnić się z wykonania umowy poprzez samą zapłatę kary umownej, musi starać się wykonać zobowiązanie. Zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej wygórowanie jest kryterium stosunku wysokości kary umownej do wysokości odszkodowania należnego wierzycielowi. Trudno uznać za zgodne z zasadami współżycia społecznego oraz zasadą ekwiwalentności świadczeń zastrzeganie kar umownych, których sumaryczna wartość znacznie przewyższy wartość samego kontraktu, lub też egzekwowanie ich w pełnej wysokości w sytuacji, w której roboty są na takim etapie, że inwestor może swobodnie korzystać z przedmiotu umowy.
Z drugiej strony owa „ryczałtowość” kary umownej przejawia się również w tym, że inwestor w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy nie może żądać dodatkowego odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej, chyba że strony kontraktu przewidują taką możliwość w treści samej umowy. Wtedy możliwe jest jeszcze doszacowanie szkody i wypłata świadczenia pieniężnego ponad zastrzeżoną karę według ogólnych przepisów o zobowiązaniach umownych.
Przepisy kodeksu cywilnego oraz innych ustaw szczególnych nie zawierają wskazówek co do obniżania kary umownej albo konieczności wypłaty dodatkowego odszkodowania ponad łączną sumę tych kar; jest to pozostawione uznaniu stron oraz swobodzie oceny sędziego w postępowaniu sądowym, o ile strony wcześniej nie dojdą do porozumienia w danej sprawie.
Warto także wspomnieć, że obowiązek świadczenia kary umownej ma charakter akcesoryjny wobec zobowiązania głównego, a zatem w sytuacji, gdy będzie można skutecznie zakwestionować ważność umowy o roboty budowlane lub umowy o dzieło, to nie zaistnieje obowiązek zapłaty kary umownej związanej z tą konkretną umową. Gdy nie ma prawnego obowiązku świadczenia, nie można mówić o nienależytym świadczeniu.
Kary umowne nie są jakąś szczególnie skomplikowaną instytucją prawa cywilnego. Są jednak groźne dla małych przedsiębiorców, bo wielu z nich nie do końca orientuje się jak funkcjonują. Wielu nie korzysta z regularnej obsługi prawnej, często podpisując dokumenty bez zagłębiania się szczegółowo w ich treść. Rzadko również korzystają sami z możliwości zastrzegania kar umownych na wypadek, gdyby to inwestor lub generalny wykonawca dopuścił się zwłoki w działaniu, która następnie może przełożyć się na opóźnienia w realizacji inwestycji (np. nieterminowo przekazał dokumentację techniczną, plac budowy, nie zapewnił odpowiedniej infrastruktury na budowie). Rzecz jasna wiele umów zawierana jest z drobnymi przedsiębiorcami z poziomu siły – lansowany jest jedynie słuszny wzór umowy, który „nie podlega negocjacjom”, bo duży inwestor może swobodnie przebierać wśród firm wykonawczych i zawsze trafi na takie, które zgodzą się na proponowane warunki bez zbędnych dyskusji i zmian. Jest to niewątpliwie swoistego rodzaju przymus ekonomiczny, z którym małym przedsiębiorcom bardzo ciężko walczyć. Podpisując kontrakt należy jednak nie tylko kalkulować ewentualne zyski, ale także spokojnie zastanowić się nad możliwymi negatywnymi konsekwencjami, bo może to być ostatni kontrakt, a potem siedem lat chudych z komornikiem za plecami. Dlatego, składając podpis na umowie, trzeba szczególnie uważnie przeczytać te wszystkie zdania, w których występuje wyrażenie „kara umowna”.