W tym artykule omówimy drugą klauzulę abuzywną (art. 433, pkt 2 ustawy Pzp), która stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy albo z jej prawidłowym wykonaniem (pierwsza klauzula, dotycząca odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie została opisana w BzG 4/2024).

Analizując drugą klauzulę abuzywną należy zauważyć, że składa się ona z dwóch zagadnień, które należy wyjaśnić:

  • pierwszym z nich jest sam termin „kara umowna”,
  • drugim – za jakie przewinienie nie może być ona naliczana.

Czym jest kara umowna?

Pojęcie kary umownej wywodzi się z art. 483 § 1 Kc, w myśl którego można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Z tekstu można odczytać wprost, a z kontekstu przepisu domniemywać, że:

  • kara umowna należy się wierzycielowi (zamawiającemu),
  • za zawinione działanie po stronie przyjmującego zlecenie (wykonawcy),
  • polegające na naruszeniu warunków wynikających z zawartej umowy i dotyczących zrealizowania głównego przedmiotu umowy,
  • i to bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Tak więc, zgodnie z Kodeksem cywilnym, zamawiający nie może przerzucać na wykonawcę odpowiedzialności za zdarzenia, które są od niego niezależne, wykonawca nie ma na nie wpływu i które są poza jego kontrolą.
Warto zauważyć, że w przypadku omawianej klauzuli abuzywnej ustawodawca poszedł znacznie dalej. Wyraźnie zaznaczył, że postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, czyli za świadczenia niebędące głównym przedmiotem umowy. Poniżej przedstawiamy przykłady naruszenia tych zasad i uzasadnienia Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie wyroku KIO 2762/2021 z 14 października 2021 r. [1]

Kara za opóźnienie w przekazaniu placu budowy

W sprawie będącej przedmiotem wyroku [1], wykonawca zakwestionował tytuł do naliczania kary umownej jako naruszający zakaz statutowy przepisu art. 433 pkt 2 i 3, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Chodziło bowiem o to, że Zamawiający w projekcie umowy przewidział karę umowną za opóźnienie w przekazaniu placu budowy.

Po rozpatrzeniu sprawy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że doszło do nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez zamawiającego i nakazała mu doprecyzowanie okoliczności, za które odpowiada wykonawca.