Minimalna stawka godzinowa

W dniu 2 września 2016 r. Urząd Zamówień Publicznych na stronie internetowej w Aktualnościach zamieścił informację o nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie, że z dniem 1 września 2016 r. na podstawie art. 4 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1265) zmianie uległ art. 90 w ust. 1 pkt 1 i art. 142 w ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.).
Art. 90 ust. 1 pkt 1 określający zakres wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu o jakie powinien zamawiający zwrócić się do wykonawcy w przypadku podejrzenia o rażąco niską cenę oferty otrzymał następujące brzmienie:

"1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);".

Zmiana w art. 142 ust. 5 pkt 2 polega natomiast na tym, że jako okoliczność uzasadniającą wprowadzenie do umów o okresie realizacji dłuższych niż 12 miesięcy postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia wykonawcy wymieniono dodatkowo zmianę wysokości minimalnej stawki godzinowej.
Należy zwrócić uwagę, gdyż nie wspomniano o tym w informacji UZP, że powyższa ustawa wprowadziła również inne istotne regulacje dotyczące umów zawartych w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 września 2016 r.
W odniesieniu do wyżej wspomnianych umów w ustawie przewidziano rozwiązania umożliwiające stronom przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia, a także rozwiązanie umowy w związku z wprowadzeniem minimalnej stawki godzinowej, która zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 21 września 2016 r. (MP z 27.09.2016 r. poz. 934) została ustalona w wysokości 13 zł.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. ustawy, jeśli ustalenie minimalnej stawki godzinowej w wyżej określonej wysokości będzie miało wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego każda ze stron umowy, w terminie nie dłuższym niż do dnia 31 grudnia 2016 r., może zwrócić się do drugiej strony z pisemnym wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji dotyczących zawarcia porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.
Przez odpowiednią zmianę wynagrodzenia zgodnie z ust. 3 ww. artykułu ustawy należy rozumieć sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego wynikających z podwyższenia dotychczasowej kwoty wynagrodzenia przysługującego odpowiednio przyjmującym zlecenie lub świadczącym usługi biorącym udział w realizacji części zamówienia pozostałej do wykonania, poczynając od dnia 1 stycznia 2017 r., do wysokości minimalnej stawki godzinowej. Sposób i podstawę wyliczenia odpowiedniej zmiany wynagrodzenia przedstawia zamawiającemu wykonawca.
Ponadto w ustawie przewidziano, że jeśli w ciągu 30 dni od złożenia wniosku nie dojdzie do porozumienia – każda ze stron będzie miała prawo do rozwiązania umowy – z zachowaniem okresu wskazanego w umowie lub dwumiesięcznego.
Przedstawione rozwiązania należy uznać za racjonalne i w pełni uzasadnione, gdyż brak możliwości renegocjacji, a w pewnych przypadkach rozwiązania umowy, w związku ze zwiększonymi kosztami wynikającymi z wprowadzenia niniejszą ustawą minimalnej stawki godzinowej mogłoby skutkować utratą rentowności przedsiębiorstw oraz stanowić zagrożenie dla realizacji umów.
W związku z powyższym może jednak budzić pewne wątpliwości wprowadzenie szczególnych regulacji przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego, które dotyczą inwestycji finansowanych z budżetu państwa.
Polegają one na tym, że w przypadku ww. inwestycji odpowiednia zmiana wynagrodzenia nie może spowodować powiększenia wartości kosztorysowej inwestycji (WKI) określonej przy rozpoczęciu ich realizacji (art. 8 ust.5 ustawy), a dodatkowo wykonawca został pozbawiony prawa do rozwiązania umowy w sytuacji, gdy żądanie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia spowodowałoby powiększenie wartości kosztorysowej inwestycji (art. 9 ust. 2 ustawy).
W uzasadnieniu przyjęcia w ustawie takich rozwiązań wskazano, że:

Obawiano się, że ich brak może powodować ryzyko wykorzystania tego przepisu do nieuzasadnionego rozwiązywania umów np. w przypadku braku pomyślnego zakończenia negocjacji dotyczących zawarcia porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia (wykorzystanie regulacji do rozwiązania nieopłacalnej umowy bez konsekwencji, gdy wykonawca złoży wniosek o zmianę z wygórowanymi oczekiwaniami).
Oczywiście trudno kwestionować wyżej zacytowane przesłanki uzasadniające wprowadzenie ograniczeń odnośnie możliwości dokonywania zmiany wynagrodzenia w przypadku inwestycji finansowanych z budżetu państwa, gdyż wynikają one wprost z przepisów regulujących zasady finansowania inwestycji budżetowych.
Odstąpienie od tego typu ograniczeń oznaczałoby konieczność odpowiednich zmian ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 grudnia 2010 r., które byłyby z pewnością niekorzystne dla dyscypliny budżetowej.
Jednocześnie jednak rozwiązanie takie na pewno należy ocenić pod względem formalno-prawnym i systemowym jako dyskryminujące i niekorzystne dla wykonawców biorących udział w realizacji tego rodzaju inwestycji.
Pod względem praktycznym ocena przyjętego rozwiązania nie jest jednak tak jednoznaczna.
Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że:

Powyższe oznacza, że wpływ wprowadzenia minimalnej stawki godzinowej na wzrost kosztów wykonawcy uzasadniający zmianę należnego wynagrodzenia będzie w robotach budowlanych (inwestycyjnych) bardzo ograniczony, a tym samym przypadki, gdy wzrost ten spowoduje zmianę wynagrodzenia do kwoty przewyższającej wartość kosztorysową inwestycji w praktyce mogą wystąpić sporadycznie, pod warunkiem że nie popełniono błędu przy opracowaniu WKI.
Warto bowiem przypomnieć, że obowiązujące dzisiaj zasady określania wartości kosztorysowej inwestycji zostały wprowadzone od 1 stycznia 2011 r., a ich istotną cechą było wyeliminowanie możliwości zwiększania tej wartości w trakcie realizacji inwestycji, przy zastosowaniu wskaźnika określonego w prognozie cen.
Nie ulega zatem wątpliwości, w związku z takimi ograniczeniami, że dokonując szacowania WKI koniecznym jest odpowiednie uwzględnienie możliwych wzrostów kosztów wynikających ze wzrostu cen (rezerwa), pomimo że w rozporządzeniu z dnia 2 grudnia 2010 r. nie wskazano takiej potrzeby i możliwości.
Zgodnie z § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia wartość kosztorysową inwestycji budowlanej określa się za pomocą wskaźników cenowych w układzie następujących grup kosztów:

Nie wymieniono zatem rezerwy jako odrębnej pozycji kosztowej, którą można ująć w zestawieniu WKI, co jednak nie wyklucza jej uwzględnienia w wybranych, odpowiednich grupach kosztów, tak jak ilustruje to poniższy przykład:

Ponadto ważne dla analizowanego zagadnienia są regulacje ww. rozporządzenia, zgodnie z którymi WKI jest określana przy rozpoczęciu jej realizacji, a rozpoczęcie realizacji inwestycji jest równoznaczne z rozpoczęciem budowy zgodnie z art. 41 Prawa budowlanego, tj. podjęciem prac przygotowawczych na terenie budowy, do których zalicza się wytyczenie geodezyjne obiektów, wykonanie niwelacji terenu, zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów oraz wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej.
Tak więc inwestor ustala wartość kosztorysową inwestycji po wykonaniu prac projektowych i wyłonieniu wykonawców robót budowlanych oraz usług towarzyszących (w tym np. obsługi inwestorskiej), a tym samym ma pełną wiedzę o dotychczas faktycznie poniesionych kosztach z grupy 1 i 7 oraz o przewidywanych kosztach z pozostałych grup kosztów wynikających z zawartych umów (w tym przede wszystkim dotyczących wykonania robót budowlanych).
Zgodnie z obowiązującym od 2011 r. rozporządzeniem (w odróżnieniu od zasad wynikających z poprzednich regulacji) WKI jest zatem ustalana na podstawie wiarygodnych i dokładnych danych, a nie orientacyjnych szacowań. Dzięki temu WKI (a więc i łączna kwota środków z budżetu państwa) może i powinna być określona w wysokości pozwalającej sfinansować realizację inwestycji również w sytuacji wynikającej z analizowanych przepisów dotyczących minimalnej stawki godzinowej.

Podsumowując można zatem stwierdzić, że przepisy art. 8 ust.5 i 9 ust.2 ustawy (o minimalnym wynagrodzeniu za pracę) nie powinny w praktyce stanowić istotnego problemu, pomimo że w trakcie uzgodnień międzyresortowych wskazywano na ryzyka związane z wpływem ustalenia minimalnej stawki godzinowej na wzrost kosztów inwestycji.