Podział robót budowlanych
Przedmiot umowy o roboty budowlane jakim jest budynek, budowla czy mała architektura należy do najbardziej skomplikowanych pod względem technicznym, z jakim spotykamy się w obrocie gospodarczym. Z tych to m.in. powodów, prawo budowlane nakłada na inwestora szereg obowiązków, które muszą być spełnione, aby rozpocząć budowę.
Do podstawowych obowiązków inwestora należy m.in. opracowanie projektu budowlanego i innych projektów (stanowiących podstawę wydania decyzji pozwolenie na budowę) oraz zapłata umówionego wynagrodzenia.
Prawo budowlane dopuszcza możliwość realizacji robót bez projektu budowlanego i pozwolenia na budowę (zob. art. 29÷31 ustawy Prawo budowlane) lecz zawsze inwestor powinien określić, co chce osiągnąć w wyniku wykonania robót budowlanych.
Orzecznictwo sądowe dokonało swoistego podziału robót na inwestycyjne (budowa nowego obiektu budowlanego) i remontowe. Prawo zamówień publicznych wyodrębniło pojęcie „zaprojektuj i wybuduj”, którą to formę realizacji orzecznictwo sądowe traktuje jako umowę o dzieło. Orzecznictwo sądowe umowę o wykonanie remontowych robót budowlanych zaliczyło również do umów o dzieło, gdyż (jak to stwierdził Sąd Najwyższy w jednym z orzeczeń) to Prawo budowlane decyduje o zakwalifikowaniu umowy o remontowe roboty budowlane.
Obydwie ww. umowy są umowami rezultatu, co oznacza, że budowany lub remontowany obiekt po zakończeniu budowy powinien być kompletny i gotowy do użytkowania czy eksploatacji. Zasady tej strzeże rękojmia i gwarancja.
Sposoby ustalania wysokości wynagrodzenia
Kodeks cywilny w art. 628 § 1 (Księga trzecia – Zobowiązania. Rozdział XV) wymienia dwa sposoby ustalania wysokości wynagrodzenia: przez wskazanie podstaw do jego ustalenia lub ustalenie jego wysokości w postaci uzasadnionych nakładów pracy oraz innych nakładów przyjmującego zamówienie. Z treści tego przepisu wynika, że strony nie muszą w umowie zapisywać wysokości wynagrodzenia umownego, wystarczy w umowie zapisać, że:
1. wysokość wynagrodzenia będzie ustalona po zakończeniu robót w postaci „kosztorysu powykonawczego” z uwzględnieniem normatywów publikowanych np. przez Athenasoft, oraz średnich cen dla danego obszaru z jakiegoś publikatora (np. Sekocenbud, Intercenbud);
Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza takiego rozwiązania, gdyż w treści art. 32 zobowiązuje zamawiającego (podmiot ustawy Pzp), aby przed przetargiem ustalił wartość zamówienia z należytą starannością;
2. wysokość wynagrodzenia umownego uzależniona będzie od uzasadnionych nakładów i innych nakładów przyjmującego zamówienie, co oznacza, że wykonawca w ofercie na podstawie przedmiaru z przywołaniem własnych lub „rynkowych” podstaw i zasad (czyli normatywów i stawek) przedstawia ofertową wartość wynagrodzenia umownego za przedmiot zamówienia, a zamawiający porównuje tę wartość z własnymi wyliczeniami (kosztorysem inwestorskim) lub własnymi możliwościami finansowymi (opłacalnością).
Uzasadnionymi nakładami będą: nakłady robocizny, pracy sprzętu i transportu technologicznego, materiałów opisane w normatywach (katalogach) wykonawcy lub konkretnego „publikatora zewnętrznego”. Wykonawca formułujący cenę według własnych podstaw i zasad (normatywy i stawki) obowiązany jest do oferty dołączyć te opracowania lub co najmniej ujawnić sposób kalkulacji (analizy własnej).
Obydwa ww. sposoby ustalania wysokości wynagrodzenia umownego będą miały formę kosztorysową (zob. art. 629 kc).
W treści art. 647 kc nie określono sposobu wyliczenia wynagrodzenia, gdyż wtedy (w dniu wejścia w życie Kodeksu cywilnego) te kwestie regulowały przepisy szczególne, które wycofano z obrotu prawnego w 1981 r. (zob. ustawa o przedsiębiorstwach państwowych z września 1981 r. oraz ustawa o cenach z lutego 1982 r.). Już wtedy cenniki (państwowe) na roboty budowlane straciły swą moc obowiązującą. Państwo, rezygnując w 1981 r. z cen urzędowych na roboty budowlane, poleciło państwowym biurom projektów znowelizować Katalogi Norm Kosztorysowych oraz „wyodrębnić” z Katalogów Cen Kosztorysowych tzw. wartości normatywne, które pod nazwą Katalogów Nakładów Rzeczowych zarządzeniami ministra ds. budownictwa (i in.) aż do 1997 r. stanowiły podstawę (normatywną) wynagrodzenia umownego na roboty budowlane, a lukę cen jednostkowych wypełniły tzw. informatory zewnętrzne.
Stan ten podtrzymuje do chwili obecnej Prawo zamówień publicznych, dozwalając podmiotom tej ustawy formułować wynagrodzenie za roboty budowlane i prace projektowe w budownictwie z wykorzystaniem informatorów zewnętrznych obydwu wartości składających się na cenę robót budowlanych: normatywów i cen jednostkowych. Wypada zwrócić uwagę, że to rozwiązanie dotyczy jedynie sposobu sporządzania „kosztorysu inwestorskiego”.
Dopiero w dniu 29 września 2009 r. Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę (sygn. akt III CZP 41/09), w której uznał, że w umowach o roboty budowlane strony mogą stosować w drodze analogii warunki zmiany wynagrodzenia umownego: kosztorysowego (art. 629 kc) i ryczałtowego (art. 632 § 2 kc).
Wcześniej orzecznictwo sądowe (zob. wyrok SN z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. akt III CSK 366/06 oraz wyrok SN z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt IV CSK 460/07), dopuszczało modyfikację ryczałtowego wynagrodzenia umownego, jeżeli strony tak się umówiły.
Uwzględniając fakt, iż obiekt budowlany należy do najbardziej skomplikowanych przedmiotów pod względem technicznym w obrocie gospodarczym, nawet przy najwyższej staranności i profesjonalizmie projektanta, bardzo często dla osiągnięcia zamierzonego rezultatu występuje konieczność wykonania robót dodatkowych, co zauważyli nawet autorzy ustawy Pzp, zobowiązując jedynie zamawiającego, aby taką możliwość przewidział w treści siwz (szczególnie w umowach o wykonane remontowych robót budowlanych z wielką ostrożnością należy korzystać z formuły wynagrodzenia ryczałtowego).
Nie zauważyli tej subtelnej oczywistości zamawiający remontowe roboty budowlane i budowle liniowe (wodno–kanalizacyjne i elektryczne) układane pod powierzchnią gruntu (szczególnie na obszarach zabudowanych), warunkujący udzielenie zamówienia wykonawcy, który wyrazi zgodę na wynagrodzenie ryczałtowe.
Ryczałt w budownictwie „od wieków” jest uznawany za najkorzystniejszą formę wynagrodzenia, gdyż tylko w tej formie wykonawca otrzymuje dodatkowe wynagrodzenie za myślenie, a przez to możliwe jest obniżenie społecznych kosztów wykonania przeznaczanych przez miniprzedsiębiorstwa budowlane na wyposażenie robotników w nowoczesne narzędzia, na czym korzystają również zamawiający w postaci wyższej jakości wykonania i skrócenia cyklu robót.
Należy przypomnieć, że „za komuny”, kiedy ryczałt był obowiązkową formą wynagrodzenia umownego, uwzględniając iż wykonanie obiektu budowlanego jest skomplikowane pod względem technicznym, za ryzyko stosowania ryczałtu wykonawca otrzymywał dodatkowo 2% wynagrodzenia umownego.
Zamawiający (podmiot ustawy Pzp), wykorzystując swą pozycję rynkową, formę wynagrodzenia ryczałtowego narzucają wykonawcom nie tylko przy realizacji nowych obiektów budowlanych, ale również przy remontach, gdzie przy najwyższej staranności i profesjonalizmie projektanta, bez dodatkowych kosztów (na tzw. odkrywki), nie są w stanie określić wszystkich robót, które muszą być wykonane dla osiągnięcia zamierzonego rezultatu.
Wynagrodzenie za roboty dodatkowe
Przy realizacji remontowych robót budowlanych niejednokrotnie nie jest wymagane pozwolenie na budowę, nie ma dziennika budowy, zamawiający odmawia zapłaty za roboty dodatkowe, których wykonanie zlecał wykonawcy, jeśli warunkowały osiągnięcie zamierzonego rezultatu (co nie oznacza, że za roboty dodatkowe nie powinien zapłacić!). Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 21.03.2017 r. (sygn. akt I ACa 739/16) wynika, że dopuszczalne jest zawarcie porozumienia umownego w formie innej niż pisemna, co oznacza, że jeżeli wykonawca przedstawi wiarygodny dowód, iż roboty dodatkowe zlecał (akceptował ich wykonanie) przedstawiciel zamawiającego (inspektor nadzoru inwestorskiego) a ich wykonanie warunkowało osiągnięcie zamierzonego rezultatu, to zamawiający (a przy ocenie dowodów – Sąd) uznaje, że za roboty dodatkowe należy się wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie. W świetle uprzednio cytowanej uchwały Sądu Najwyższego – w skrajnych warunkach, występując o wynagrodzenie za roboty dodatkowe wykonawca może skorzystać z treści art. 632 § 2 kc, a nawet art. 405 kc (bezpodstawne wzbogacenie).
Wyegzekwowanie wynagrodzenia za roboty dodatkowe w wyniku porozumienia jest trudne, jeżeli wykonawca nie jest w stanie przeprowadzić dowodu, iż:
1. zmieniły się warunki wykonania (dopiero w czasie wykonywania robót ujawniły się roboty warunkujące osiągnięcie zamierzonego rezultatu, nieujęte w dokumentacji projektowej czy przedmiarze robót, sporządzonymi przez zamawiającego);
2. wykonawcy grozi rażąca strata, a obiekt zyskał na wartości po wykonaniu robót dodatkowych (art. 632 § 2 kc i art. 405 kc).
Argumentacja zamawiającego, że wykonawca nie musiał uczestniczyć w przetargu, kiedy przed złożeniem oferty wiedział, że przedmiar robót nie ujmuje wszystkich robót warunkujących osiągnięcie zamierzonego rezultatu i nie skorzystał z przysługujących mu uprawnień (art. 38 ustawy Pzp) i nie kwestionował formy wynagrodzenia ryczałtowego, nie uwzględnia, że:
1. „głodny” nie patrzy co ma na talerzu,
2. gdyby wykonawcy wykorzystywali uprawnienia art. 38 ustawy Pzp, to takie zamówienie nigdy nie doczekałoby się realizacji bez uwzględnienia uwag profesjonalistów.
Zdając sobie sprawę z dominującej pozycji inwestora remontowych robót budowlanych, należy zaproponować inwestorom (podmiotom ustawy Pzp), wpisywanie do projektu umowy klauzuli o możliwości rozszerzenia zamówienia, w tym na roboty dodatkowe związane też ze standardem wykonania.
W obecnych warunkach rynkowych zamawiający, przed wyborem formy wynagrodzenia ryczałtowego w umowach o wykonanie remontowych robót budowlanych i instalacyjnych (wodno-kanalizacyjnych i elektrycznych realizowanych pod powierzchnią ziemi na terenach zurbanizowanych), powinien wysłuchać profesjonalistów (osób uprawnionych do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie), aby nie narazić się na zarzut niegospodarności (zob. art. 44 ustawy o finansach publicznych) czy spory sądowe, a nawet przerwanie robót przez wykonawcę, kiedy zamawiający nie zareaguje na uwagę wykonawcy, że bez wykonania robót dodatkowych nie będzie osiągnięty rezultat założony przez zamawiającego.
Konieczność modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego może też wynikać z treści art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, jeżeli w trakcie wykonania robót budowlanych okaże się, że realizacja robót według projektu budowlanego dostarczonego przez inwestora narusza wprost przepisy techniczno-budowlane i zasady wiedzy technicznej.