Zaliczka w zamówieniach publicznych na roboty budowlane

Zaliczka w zamówieniach publicznych na roboty budowlane - czy jest dozwolona, czy też nie? Ustawa Prawo zamówień publicznych jak najbardziej dopuszcza możliwość uiszczania zaliczki przez zamawiającego na poczet zapłaty umówionego, należnego wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie świadczenia (art. 143a, ust. 1 pkt 2; art. 151a Pzp). Dlaczego w takim razie tak niewielu zamawiających jest gotowych zastosować tę formę?
 

Utarło się w ostatnich czasach, że zamawiający „wymaga i oczekuje”, a wykonawca „spełnia i realizuje” postawione przed nim zadania posłusznie czekając na zapłatę czy to całości wynagrodzenia czy też wynagrodzenia częściowego za zrealizowany etap robót, zgodnie z postanowieniami zawartej wcześniej umowy na roboty budowlane. Umowy, która zgodnie z regulacjami ustawy Kodeks cywilny jest uznana za umowę wzajemną, w której świadczenie jednej strony jest odpowiednikiem świadczenia drugiej, a ich spełnienie powinno być jednoczesne (art. 487. § 2 i art. 488. § 1 kc).
 

Przy zamawianiu i realizacji robót budowlanych ta równoczesność jest praktycznie niemożliwa z tego prostego faktu, że przedmiot umowy (którym są roboty budowlane czy też cała inwestycja) jest złożony, wywiązanie ze świadczenia pracochłonne, a termin zakończenia odległy w czasie. Zamawiający, będący w pozycji uprzywilejowanej na skutek sytuacji rynkowej jeszcze do niedawna korzystnej dla nich, ułożyli stosunki zobowiązaniowe w sposób pozwalający uruchomić pierwsze płatności dopiero po wykonaniu części świadczenia. Podejrzewać należy, że do przyjęcia takiego mechanizmu skłaniały ich również przepisy ustawy Pzp nie odnoszące się do szczegółowych zasad udzielania zaliczek, jak również obawa przed kontrolami i ewentualnymi zarzutami o niegospodarne zarządzanie środkami publicznymi. Wyjątkiem jest sytuacja przewidziana art. 143a, ust. 1, pkt 2 ustawy Pzp, w której udzielenie zaliczki jest obligatoryjne na skutek przyjęcia w umowie terminu zakończenia robót budowlanych dłuższego niż 12 miesięcy i zobowiązania zamawiającego do całościowej zapłaty wynagrodzenia dopiero po całkowitym wykonaniu zamówienia. Zauważyć jednak należy, że sytuacja, w której zamawiający płaci jednorazowo za całość robót budowlanych, jest z reguły odosobniona, ponieważ w budownictwie powszechnym stało się rozliczanie etapowe.
 

Tymczasem sytuacja rynkowa powoli się zmienia, co wyraźnie już odczuwają strony procesu inwestycyjnego. Mniejsza konkurencja na rynku spowodowana różnorakimi przyczynami, m.in. zwiększoną liczbą postępowań upadłościowych firm budowlanych i ożywieniem podaży inwestycyjnej, wpłynęła na spadek zainteresowania wykonawców organizowanymi przetargami. Do niedawna, jak wskazują statystyki, w jednym postępowaniu składało oferty pięciu – sześciu wykonawców, teraz zaledwie jeden – dwóch, lub nawet wcale. Coraz więcej przetargów jest unieważnianych z powodu niekorzystnych dla zamawiającego ofert lub nawet ich braku. Taka sytuacja powoduje odsunięcie w czasie zaplanowanego przedsięwzięcia budowlanego, co implikuje wzrost kosztów, a nierzadko niezadowolenie społeczne z tytułu niewywiązywania się jednostek publicznych z ustawowych zadań.
 

Dlatego obecnie zamawiający winni szukać rozwiązań pozwalających zachęcić wykonawców do zwiększonej aktywności. Działaniem, które sprzyjałoby po części złagodzeniu narastającego problemu, może być udzielanie przez zamawiających zaliczek, co pozwoli wykonawcom podjąć realizację zobowiązania z mniejszym zaangażowaniem środków własnych. Można się spodziewać, że w takiej sytuacji wykonawcy będą kalkulować swoje wynagrodzenia na niższym poziomie, ponieważ nie będą uwzględniać kosztów na pozyskanie środków finansowych, co jest dodatkową korzyścią dla zamawiających.
 

W tym miejscu należy wyjaśnić, że w przypadku umów o roboty budowlane można mówić jedynie o zaliczce a nie o zadatku, dla którego podstawę prawną można znaleźć w art. 394. § 1 kc. Często te dwa terminy stosuje się zamiennie, co w świetle prawa jest błędem. Zarówno zaliczka jak i zadatek regulowane są na poczet wynagrodzenia i mogą być traktowane w kategoriach kredytowych, lecz w przypadku niewywiązania się którejś ze stron z uzgodnionych świadczeń konsekwencje są odmienne, co stanowi, że pojęcia te nie mogą być utożsamiane.
 

Zaliczka podlega zwrotowi w takiej samej wysokości w jakiej została udzielona, natomiast zadatek już nie. Jeżeli od umowy odstąpi strona udzielająca zadatku, strona przyjmująca zadatek może go zachować; jeżeli natomiast odstąpienie od umowy spowodowane zostanie przez stronę przeciwną, zadatek winien być zwrócony w podwójnej wysokości. Zadatek stosuje się najczęściej w transakcjach handlowych dotyczących nieruchomości czy też bardziej kosztownych ruchomości np. samochodów. Pełniąc funkcję kredytową zabezpiecza on jednocześnie interesy obu stron. W relacjach pomiędzy stronami procesu inwestycyjnego tego typu zabezpieczenie nie ma racji bytu, ponieważ wzajemne stosunki reguluje umowa o roboty budowlane.
 

Powracając do głównego tematu, udzielanie zaliczek na poczet należnego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych finansowanych ze środków publicznych jest jak najbardziej dopuszczalne nie tylko poprzez art. 151a i 143a Pzp^[1], ale również poprzez art. 353¹ kc dotyczący swobody zawierania umów. W myśl tego artykułu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
 

Tak więc przepisy ustawy Pzp podejmują temat zaliczek lecz są bardzo oszczędne jeśli chodzi o ściślejsze regulacje. Wg ustawy Pzp jedynym formalnym wymogiem, poza wykazanymi wyjątkami, jest konieczność podania przez zamawiającego w SIWZ informacji o tym, że będzie udzielana zaliczka przy realizacji konkretnego zadania.
 

Jak już zasygnalizowano powyżej, ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje zasad udzielania zaliczek tj. nie określa ich wysokości i nie wiąże z wartością robót budowlanych czy przedsięwzięcia inwestycyjnego, pozostawiając określenie szczegółów w gestii samego zamawiającego. Wyjątkiem są zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, przy których wysokość jednorazowej zaliczki ustalona przez ustawodawcę nie może przekraczać 33% wartości wynagrodzenia wykonawcy. Zauważyć przy tym należy, że to stwierdzenie dotyczy jednorazowej zaliczki a nie łącznej wartości udzielanych zaliczek.
 

Ustawa nie odnosi się również do częstotliwości udzielania zaliczek, ograniczając się jedynie do podania warunku, który musi być spełniony, żeby mogła być ewentualnie uruchomiona kolejna zaliczka. Tym warunkiem jest konieczność wykazania przez wykonawcę, że zamówienie zostało wykonane w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek (art. 151a, ust. 4 Pzp).

Zatem, jeżeli zamawiający chce osiągnąć pozytywny efekt udzielenia zaliczki czy zaliczek i zainteresować wykonawców organizowanym postępowaniem przetargowym, powinien z dużą odpowiedzialnością (popartą szeroką wiedzą o mechanizmach rynkowych) określić ich wysokość i ilość w nawiązaniu do potrzeb wynikających z charakteru przedmiotu zamówienia, wielkości zadania i aktualnej sytuacji gospodarczej. Rozsądne sprecyzowanie tych parametrów pozwoli wykonawcy zaaranżować scenariusz finansowy dla całego przedsięwzięcia z korzyścią dla obu stron.

Z przeprowadzonej analizy rynku budowlanego wynika, że oprócz wymienionych już wcześniej przyczyn, kolejną mającą wpływ na nieudzielanie przez zamawiających zaliczek, jest obawa przed złą jakością realizacji zamówienia i zarzutem o niegospodarne zarządzanie zaliczką przez wykonawcę. W tym kontekście należy rozważyć jeszcze jeden aspekt sprawy, a mianowicie przeznaczenie udzielanych zaliczek. Dla porządku zamawiający w SIWZ może określić cel, na który wykonawca winien spożytkować udzieloną zaliczkę (np. na wykonanie konkretnych robót lub też zakup wskazanych materiałów, czy montaż urządzeń).
Takie podejście do zagadnienia można pośrednio odczytać w art. 143a, ust. 1, pkt 2 ustawy Pzp.^[2]
Ustawodawca w tym artykule uzależnia udzielenie konkretnej zaliczki (w sytuacji przewidzianej przepisem) od przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji części zamówienia. Interpretując ten przepis, częścią zamówienia może być konkretny zakres rzeczowy określony przez zamawiającego. Z tego faktu należy wywieść stwierdzenie o możliwości wskazania przez zamawiającego celu przeznaczenia zaliczki.
 

Art. 143a Pzp jest też jedynym przepisem, który w swobodny sposób nawiązuje do rozliczenia zaliczki, bowiem ustawa w żadnym innym przepisie nie stanowi o zasadach spłaty zaliczki, terminach i kwotach przypadających do ewentualnego zwrotu.
 

Powyżej wskazano, że jedną z przyczyn nieudzielania zaliczek przez zamawiających jest ich obawa przed utratą zaliczki i zarzutem niedbałego gospodarowania finansami publicznymi. Tymczasem ustawa Pzp daje uprawnienie zamawiającym do żądania od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach wskazanych w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp, a więc:

W przypadku żądania przez zamawiającego zabezpieczenia, powinien on określić w umowie formę lub formy zabezpieczenia, wysokość zabezpieczenia, sposób jego wniesienia i zwrotu. Form zabezpieczenia jest wiele i zamawiający winien przed podjęciem decyzji przeanalizować z doradcą finansowym, która forma byłaby najbardziej odpowiednia przy uwzględnieniu charakteru zamawiającego, rodzaju i wielkości przedmiotu zamówienia oraz terminu realizacji robót.
 

Podsumowując podjęty temat zaliczek w budownictwie uznać należy, że możliwość usprawnienia rozpoczęcia budowy i nawiązania lepszej współpracy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą poprzez udzielanie zaliczek była przez wszystkie lata (od samego początku funkcjonowania regulacji prawnych z zakresu udzielania zamówień finansowanych ze środków publicznych) niezauważana, niedoceniana i negowana przez zamawiających. W obecnej sytuacji gospodarczej wydaje się być jednak dobrym rozwiązaniem dla obu stron procesu inwestycyjnego, pod warunkiem sprecyzowania w umowie zasad ich udzielania i ewentualnego zabezpieczenia roszczenia o zwrot zaliczki.

^[1] Art. 151a Pzp stanowi:

Art. 131w, ust. 2 Pzp

^[2] Art. 143a Pzp