Na marginesie listu otwartego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Redakcja „Buduj z Głową” zamieszcza list otwarty do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 1 kwietnia 2008 r. autorstwa Pana Dariusza Żwana^[1]. Autor słusznie domaga się zmiany przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w zakresie rozszerzenia możliwości wnoszenia odwołań od rozstrzygnięć protestów przez zamawiających, przytaczając przepis art.184 ust.1 ustawy ograniczający tę możliwość:

Podniesione przez Autora argumenty są jak najbardziej zasadne i trudno się z nimi nie zgodzić. Na poparcie wysuwanych tez Autor przedstawia jedno z postępowań, w którym – jak należy rozumieć – z uwagi na brak możliwości wniesienia odwołania zamawiający doprowadził do wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy (Pzp). Mając na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, Autor przytacza pełną informację o zamawiającym i wykonawcach, którzy złożyli oferty, oraz opisuje istotne – zdaniem Autora – elementy postępowania, w szczególności wniesiony przez wykonawcę protest i uzasadnienie jego oddalenia przez zamawiającego, by skonkludować „Wykonawcy nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania, a tym samym niemożliwe jest zakwestionowanie wyników przetargu”.

Czytając list miałem wrażenie, że Autor zna i właściwie interpretuje przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jak się jednak okazało (o czym niżej) Autor dokonał całkowicie błędnej interpretacji najistotniejszego przepisu, co tym bardziej dziwi, że przepis nie jest wadliwie sformułowany. Cały wywód Autora oparty jest o tę błędną interpretację, co w znacznym stopniu osłabia „siłę” prezentowanej argumentacji.

Postępowanie dotyczyło robót budowlanych. Zamawiającym było Centrum Szkolenia Policji w Legionowie. W treści listu Autor pisze dwa zastanawiające zdania: „(…) wykonawca składając ofertę na kilka milionów złotych” [podkr. J.K.] oraz „osoby (…) podjęły decyzję, która (…) w konsekwencji powoduje wybranie oferty droższej o ponad 112 tys. złotych”, podając cenę wybranej oferty równą 3 174 875,43 zł. Zdania te skłoniły mnie do zadania sobie pytania: skoro ceny ofert były rzędu trzech milionów złotych, to jaka była wartość zamówienia? Wszak od wartości zamówienia zależy możliwość wniesienia odwołania. Sprawdziłem na stronie internetowej Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, czy przypadkiem nie znajdę jakiejś „pozostałości” po przeprowadzonym postępowaniu. Znalazłem ją. Postępowanie o wartości zamówienia „poniżej kwoty określonej w art.11 ust.8 ustawy Prawo zamówień publicznych”, którego przedmiotem były „Roboty budowlane polegające na przebudowie, nadbudowie i remoncie budynku oraz infrastruktury Bazy Szkoleniowej Policji Wodnej w Kalu” dokładnie odpowiadało postępowaniu opisanemu przez Autora listu. Co więcej, zgadzała się nazwa wybranego konsorcjum i cena oferty (netto). Postępowanie zostało wszczęte w dniu 13 lutego 2008 r., co ma o tyle znaczenie, że z dniem 1 stycznia 2008 r. zmieniły się progi kwotowe (próg wynikający z przepisu wydanego na podstawie art.11 ust.8 wynosi dla robót budowlanych 5.150.000 euro, a dla dostaw i usług, dla zamawiających z „sektora rządowego”, 133.000 euro) oraz kurs euro/złoty (1 euro = 3,8771 zł). Sprawdziłem, co zamawiający napisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W części 6 „Termin wykonania zamówienia” zamawiający wskazał I etap (do kwoty 1.000.000 zł brutto) oraz II etap (pozostała część robót), z czego niezbicie wynikało, że zakładał, iż będzie musiał zapłacić wykonawcy wynagrodzenie przekraczające jeden milion złotych. Co więcej, w części 15 SIWZ, zamawiający określił kwotę wadium na 40.000 zł, co już nie budziło żadnych wątpliwości: wartość zamówienia (kwota wadium może wynosić od 0,5% do 3% wartości zamówienia – art.45 ust.4 Pzp) musiała być co najmniej równa 1.333.333,33 zł, czyli nie mniej niż 343 tys. euro, a więc przekraczała próg 133 tys. euro. Z ciekawości zajrzałem jeszcze do części 24 SIWZ „Pouczenie o środkach ochrony prawnej”. W pkt.10 stało: „Od rozstrzygnięcia protestu wykonawcy nie przysługuje odwołanie”.

Sprawa stała się jasna. Zamawiający, zapisem w części 24 SIWZ, poinformował wykonawców, że odwołanie nie przysługuje. A wykonawcy, ale także Autor listu, „dali się nabrać”. Przepis art.184 ust.1 Pzp jednoznacznie określa wartość zamówienia, od której przysługuje odwołanie. Nie można czytać tylko pierwszej części przepisu, tj. zdania „Od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8”, gdyż druga część wyjaśnia, że chodzi o te kwoty (określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8) „od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi”. Ponieważ w przypadku „rządówki” próg, od którego uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, tj. próg określony właśnie w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8, dla dostaw i usług wynosi 133.000 euro, zatem od tego progu przysługuje odwołanie dla każdego rodzaju zamówienia, a więc także gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.

Cóż zatem powinien zrobić wykonawca, gdy zamawiający w SIWZ napisał, pomimo że wartość zamówienia przekraczała ten próg, że odwołanie nie przysługuje? Albo złożyć protest na to pouczenie, a w przypadku oddalenia protestu wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (100% gwarancji wygranej), albo nie wykonywać żadnych czynności i dopiero w przypadku niekorzystnego rozstrzygnięcia protestu wnieść odwołanie do KIO. I tu 100% gwarancji, że odwołanie byłoby przez Izbę rozpatrzone (jaki byłby wyrok, to już inna sprawa).

Wróćmy do listu. Aczkolwiek – jak napisałem na wstępie – Autor ma rację domagając się, by odwołanie przysługiwało w każdym przypadku, to jednak przykład, którym się posłużył, jest chybiony. W opisanej sytuacji wykonawca miał bowiem prawo złożyć odwołanie.

Jednak od czasu napisania przez Pana Żwana listu do Prezesa UZP sytuacja się zmieniła. Nie tyle w istniejącym stanie prawnym, co w propozycjach nowych uregulowań. Oto Rada Ministrów dokładnie 1 kwietnia 2008 r. przyjęła projekt nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych. Projekt został w dniu 25 kwietnia 2008 r. przesłany Marszałkowi Sejmu i skierowany do pierwszego czytania do Komisji Gospodarki. Ów projekt, wychodząc niejako naprzeciw żądaniom Autora listu, „przywraca” pozostałe – poza protestem, gdyż te istniały zawsze – środki ochrony prawnej, tj. odwołanie i skargę do sądu, przy każdej wartości postępowania, czyli już od progu stosowalności ustawy, od kwoty 14.000 euro. Czy jest to rozwiązanie dobre? Nie znając szczegółów propozycji należałoby powiedzieć, że tak. Jak się jednak okaże, rozwiązanie to nie tylko, że nie jest dobre, to będzie – jeżeli w uchwalonej nowelizacji przepis „ostanie się” w proponowanym kształcie – fatalne w skutkach dla wykonawców robót budowlanych. Dlaczego? – zapraszam do przeczytania w artykule „Kolejna nowela Pzp”.

^[1] List otwarty do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie środków ochrony prawnej w postępowaniach, których wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy Prawo zamówień publicznych, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi (Warszawa dnia 1 kwietnia 2008 r.)