Nowa sprawa przed unijnym sądem dot. zamówień publicznych „in house”

Do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zostało stosunkowo niedawno skierowane zapytanie prejudycjalne skierowane przez Sąd Najwyższy Litwy dotyczące zamówień publicznych tzw. „in house” (sprawa C- 285/18 “Irgita”). Wyrok, który w tej sprawie za jakiś czas wyda TSUE, może mieć jednak znaczenie dla interpretacji przepisów o zamówieniach publicznych również w Polsce, a także w innych krajach Unii Europejskiej, które wdrożyły unijne przepisy dotyczące zamówień „in house”, wprowadzając równocześnie (tak jak my) obostrzenia w porównaniu z przepisami unijnymi.
 

Przypomnijmy pokrótce, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE przewiduje m.in. wyłączenia spod jej zakresu dotyczące tzw. współpracy publiczno–publicznej (potocznie zwanej zamówieniami „in house”).
Zgodnie z art. 12 tejże dyrektywy

„zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

Powyższy przepis dyrektywy odzwierciedla dotychczasowe bardzo bogate orzecznictwo TSUE dotyczące zamówień publicznych „in house” (poczynając od sprawy C-107/98 „Teckal”, poprzez C-220/05 „Jean Auroux i in.”, C-410/04 „ANAV” i wiele, wiele innych).
 

Przepis art. 12 dyrektywy został wdrożony do polskiego prawa dotyczącego zamówień publicznych w nieco inny sposób niż przewiduje to dyrektywa (nie znaczy to, że w sposób nieprawidłowy – ocena tego będzie zależała od wyroku TSUE w omawianej tutaj sprawie). Po pierwsze, polski ustawodawca nie wyłączył zamówień, o których mowa w art. 12 dyrektywy, spod ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz umożliwił zamawiającym zastosowanie w takiej sytuacji trybu zamówienia z wolnej ręki. I tak, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 znowelizowanej 22 czerwca 2016 r. ustawy tryb ten jest dopuszczalny, jeżeli

zamówienie udzielane jest przez zamawiającego osobie prawnej, o ile spełnione są łącznie następujące warunki:

Ustawa ma więc zastosowanie do tego typu umów między dwoma podmiotami (nie są one tak jak w dyrektywie wyłączone), ale nie jest konieczna publikacja zaproszenia do składania ofert oraz spełnienie innych wymogów dotyczących konkurencyjnego i transparentnego postępowania o zamówienie publiczne.
 

Po drugie, różnica w stosunku do dyrektywy polega również na dodatkowym zaostrzeniu w stosunku do dyrektywy udziału procentowego działalności wykonywanej przez kontrolowaną osobę prawną na rzecz podmiotów trzecich (czyli innych niż zamawiający). Podczas gdy zgodnie z dyrektywą musi być on mniejszy niż 20%, polska ustawa wymaga, aby podmiot kontrolowany wykonywał na rzecz kontrolującego zamawiającego więcej niż 90% swojej działalności (czyli mniej niż 10% usług może być świadczone „na zewnątrz”). Dodatkowo, przed skorzystaniem z tego trybu oraz po udzieleniu zamówienia zamawiający ma obowiązki informacyjne wskazane w ust. 11 tegoż artykułu - poinformowania o swoim zamiarze zawarcia takiej umowy oraz przestrzegania 14-dniowego okresu „standstill” pomiędzy publikacją informacji a zawarciem umowy. Taka informacja oraz „standstill” ma umożliwić innym przedsiębiorcom obecnym na rynku ewentualne zakwestionowanie prawidłowości zastosowania tego trybu. Wreszcie, po zawarciu umowy (lub odstąpieniu od niej) konieczna jest również publikacja stosownej informacji. Wyżej wymienione dodatkowe warunki są wynikiem burzliwej dyskusji w Polsce w okresie poprzedzającym wdrożenie dyrektywy a dotyczącej sposobu wdrażania unijnych przepisów, obaw przedsiębiorców związanych z nadużywaniem tych przepisów przez zamawiających oraz potrzebą znalezienia kompromisu pomiędzy interesami obu stron postępowania o zamówienie publiczne.
 

Jak się okazuje, Polska nie jest jedynym krajem UE, który ograniczył możliwość udzielania zamówień „in house”. Są jeszcze przynajmniej dwa, trzy inne takie przypadki. I tak, Finlandia wymaga, aby dla skorzystania z wyłączenia działalność wykonywana przez kontrolowany podmiot nie przekraczała 5% ogółu jego działalności, a ogólna wartość takich umów zawartych przez podmioty kontrolowane z „podmiotami trzecimi” nie przekraczała 500.000 euro rocznie. W Słowenii, obok trzech wynikających z dyrektywy warunków, przepisy przewidują jeszcze czwarty – że wartość zamówienia w ramach „in house” musi być równa lub mniejsza od wartości rynkowej. Innymi słowy, zakup bez stosowania ustawy nie będzie w takim przypadku droższy niż na normalnych warunkach rynkowych.
 

Wreszcie Litwa, której dotyczy omawiana w tym miejscu sprawa. Zamówienia „in house” uregulowane są w tym kraju w przepisach o zamówieniach publicznych już od 2010 roku. Początkowo w sposób wiernie odzwierciedlający wymogi wynikające z orzecznictwa TSUE. Później jednak, kiedy umowy tego typu stały się bardzo popularne, pojawiły się obawy co do ich nadużywania. Wielu zamawiających zawierało umowy na tej podstawie z jednostkami od siebie zależnymi, a te z kolei, nie uważając się za zamawiających objętych przepisami o zamówieniach publicznych, swobodnie kupowały na rynku usługi i towary (potrzebne do realizacji zamówienia otrzymanego od zamawiającego) zachowując się jak w pełni prywatne podmioty. W związku z tym, kiedy Litwa wdrażała dyrektywę 2014/24, zostały wprowadzone w tym zakresie ograniczenia dotyczące zamówień „in house”. Po pierwsze – znowelizowana litewska ustawa o zamówieniach publicznych stanowi, że ani instytucje rządowe ani spółki kontrolowane lub posiadane przez podmioty rządowe w ogóle nie mają prawa do zawierania umów typu „in house” niezależnie od charakteru tych umów. Po drugie – inne podmioty zamawiające, takie jak np. gminy oraz kontrolowane przez nie spółki mają wprawdzie prawo do udzielania zamówień „in house”, ale pod pewnymi warunkami, gdy:

1. nie jest możliwe uzyskanie danego zamówienia na rynku lub
2. nie jest możliwe nabycie produktów lub usług o odpowiednio wysokiej jakości.
    

Problem, z którym do TSUE zwrócił się litewski sąd, pojawił się w następujących okolicznościach.
Jedna z litewskich gmin zawarła umowę na utrzymanie terenów zielonych z firmą Irgita. W umowie zawarto klauzulę, zgodnie z którą umowa określała jedynie maksymalną wartość usług, które mogły być na jej podstawie zlecone firmie Irgita, ale gmina nie miała obowiązku kupić wszystkich usług, i miała płacić jedynie za usługi faktycznie wykorzystane. Wynagrodzenie wykonawcy zależało więc od tego, co zostało mu de facto zlecone na podstawie umowy i wykonane. W przypadku, kiedy potrzeby gminy miałyby przekroczyć maksymalną wartość umowy, potrzebna byłaby dodatkowa, odrębna umowa. Jakiś czas później gmina zwróciła się do litewskiego Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o wyrażenie zgody na zawarcie umowy na utrzymanie terenów zielonych z podmiotem, który sam jest zamawiającym, jest kontrolowany przez gminę oraz wykonuje na rzecz gminy ponad 90% otrzymanych przez siebie zleceń. Ponieważ spełnione zostały wszystkie warunki określone w ustawie, gmina otrzymała zgodę na zawarcie takiej umowy. Po tym jak zamawiający zawarł wspomnianą umowę, firma Irgita wniosła jednak do sądu skargę, w której twierdziła, że decyzja podjęta przez gminę była niezgodna z prawem: zamawiający nie miał prawa zawarcia umowy, ponieważ w tym czasie obowiązywała jeszcze umowa z Irgita, zawarcie umowy nie było zgodne z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych, a także narusza zasady uczciwej konkurencji, ponieważ preferuje podmiot publiczny w stosunku do prywatnego. Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się tutaj naruszenia ani przepisów o zamówieniach publicznych ani o ochronie konkurencji, podczas gdy sąd apelacyjny uznał, że umowa jest bezprawna, ponieważ ogranicza zakres zleceń dostępnych dla firmy Irgita. Sprawa otarła się w końcu o Sąd Najwyższy, który uznał, że nadarza się okazja, dzięki możliwości zadania pytań TSUE, do wyjaśnienia relacji pomiędzy przepisami o zamówieniach publicznych dotyczącymi „in house” a przepisami o konkurencji i zwrócił się w trybie zapytania prejudycjalnego do TSUE. Sprawa ta została zarejestrowana w rejestrze TSUE jako C-285/18 z datą 25 kwietnia 2018 r.
 

Sąd Najwyższy Litwy pyta TSUE najpierw, która dyrektywa ma zastosowanie w kontekście omawianego wyżej zamówienia: czy poprzednio obowiązująca dyrektywa 2004/18 (która nie zawierała przepisów dotyczących „in house”, ale możliwość ich udzielania była potwierdzona wyżej wspomnianym orzecznictwem TSUE) czy też dyrektywa 2014/24. Postępowania dotyczące udzielenia spornego zamówienia „in-house”, w tym postępowanie administracyjne, zostały wszczęte, gdy dyrektywa 2004/18 wciąż obowiązywała, lecz sama umowa została zawarta w dniu 19 maja 2016 r., gdy dyrektywa 2004/18 została uchylona.
 

W sytuacji, jeśli TSUE uznałby, że właściwa jest stara dyrektywa, sąd litewski pyta, czy art. 1 ust. 2 lit. a) tejże dyrektywy, który zawiera definicję zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę wyroki TSUE, należy rozumieć i interpretować w ten sposób, że pojęcie „zamówienia in-house” jest objęte zakresem prawa UE oraz że na treść i stosowanie tego pojęcia nie ma wpływu prawo krajowe państw członkowskich, w tym wprowadzone przez ograniczenia dotyczące udzielania takich zamówień, na przykład obowiązek spełniania warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług?
 

Gdyby odpowiedź TSUE na to pytanie była negatywna, czyli że pojęcie „zamówienia in-house” jest objęte (w części lub w całości) zakresem prawa państw członkowskich, to czy wskazany powyżej przepis dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że państwom członkowskim przysługuje swoboda w zakresie ustanawiania ograniczeń lub dodatkowych warunków udzielenia zamówień typu „in-house” (czyli obostrzeń w porównaniu z prawem Unii i interpretującym to prawo orzecznictwem TSUE), lecz mogą one skorzystać z tego uznania uchwalając szczególne i jasne przepisy dotyczące zamówień publicznych?
 

Bardzo podobnie sformułowane jest pytanie sądu na wypadek, gdyby TSUE uznał, że zastosowanie ma jednak dyrektywa z 2014 r. Sąd litewski pyta więc, czy definicja zamówienia „in house”, rozumiana w świetle dyrektywy 2014/24, jest autonomicznym pojęciem prawa unijnego czy też nie. I znowu w pierwszym przypadku oznaczałoby to, że zakres stosowania tych przepisów jest już jednoznacznie określony prawem unijnym (dyrektywą) i państwa członkowskie nie mogą tego zmienić wdrażając unijne przepisy do prawa krajowego. W drugim przypadku – państwa członkowskie miałyby w dalszym ciągu pewną swobodę. Nie mogłyby rozszerzyć zakresu stosowania zamówień publicznych „in house” wprowadzając łagodniejsze wymogi, ale mogłyby ograniczyć dopuszczalność ich stosowania, wprowadzając dodatkowe warunki czy też obostrzenia (jak np. Litwa, ale także Polska czy Finlandia).
 

Wreszcie, niezależnie od tego, która z dyrektyw znajduje zastosowanie do spornego zamówienia typu „in-house”, sąd odnosi się wprost do zasad wynikających z Traktatu o funkcjonowaniu UE (TFUE), takich jak zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE), swoboda przedsiębiorczości (art. 49 TFUE), swoboda świadczenia usług (art. 56 TFUE), możliwość przyznania przedsiębiorstwom praw wyłącznych (art. 106 TFUE) oraz orzecznictwa TSUE i pyta czy te zasady i orzecznictwo powinny być rozumiane i interpretowane w ten sposób, że zamówienie typu „in-house” udzielane przez instytucję zamawiającą na rzecz podmiotu prawnie odrębnego od tej instytucji zamawiającej, lecz przez nie kontrolowanego jest zgodne z prawem, a w szczególności nie narusza prawa innych wykonawców do uczciwej konkurencji, nie dyskryminuje tych innych wykonawców i nie prowadzi do przyznania uprzywilejowanego traktowania kontrolowanemu podmiotowi, na rzecz którego udzielono zamówienia typu „in-house”. Zadając to ostatnie pytanie sąd litewski najwyraźniej zmierza do ustalenia czy w przypadku, kiedy spełnione byłyby wszystkie trzy przesłanki wymienione we wspomnianym wyżej przepisie dyrektywy w pkt a) – c) to udzielenie zamówienia bez stosowania procedur udzielania zamówień publicznych byłoby zgodne z prawem i nie zachodziłaby potrzeba badania czy takie postępowanie zamawiającego nie narusza praw innych wykonawców, nie faworyzuje wykonawcy, z którym zawierana jest umowa i nie zakłóca funkcjonowania rynku.
 

W opinii litewskiego Sądu Najwyższego zawartej w uzasadnieniu do postanowienia o zadaniu pytań TSUE przepisy o zamówieniach „in house” zawarte w unijnej dyrektywie 2014/24 stanowią najprawdopodobniej autonomiczny koncept prawa unijnego. Gdyby TSUE potwierdził to stanowisko, państwa członkowskie pozbawione zostałyby tym samym prawa do samodzielnego, odrębnego i bardziej rygorystycznego regulowania tej kwestii w przepisach krajowych wdrażających unijne dyrektywy. Wprost przeciwnie, nie miałyby innego wyjścia jak dosłownie przenieść przepisy dyrektywy dotyczące zamówień „in house” bez ich modyfikowania, wprowadzania dodatkowych obostrzeń lub warunków. Zamawiający uzyskaliby także pewność, że zawierając umowy, zgodnie ze wskazanymi w dyrektywie warunkami, działają zgodnie z prawem, bez potrzebny odrębnego badania czy zawarcie umowy nie tylko nie narusza przepisów o zamówieniach publicznych, ale pozostaje także w zgodzie z postanowieniami o ochronie konkurencji.