O gwarancji wadialnej (cz. I)

Wstęp

W „Buduj z Głową” nr 2/2008 zamieściłem artykuł, w którym omówiłem dwie spośród wielu przygotowanych przez rząd zmian do ustawy – Prawo zamówień publicznych, a mianowicie zmiany dotyczące wadium. Sygnalizowane wówczas zmiany (z drobnymi poprawkami) ostatecznie znalazły się w uchwalonej przez Sejm w dniu 4 września 2008 r. nowelizacji ustawy i weszły w życie w dniu 24 października 2008 r. Zwracałem wówczas uwagę w szczególności na nowy przepis (art.46 ust.4a), który w uchwalonej ustawie ma brzmienie:

część I

Problem, który poruszam w artykule, nie pojawił się dopiero w wyniku wejścia w życie w dniu 24 października 2008 r. nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz.1058)), ale po wejściu w życie nowelizacji zdecydowanie się nasilił. Jaki to problem i co jest powodem owego „nasilenia”?

Przypomnę jedynie, gdyż rzecz jest powszechnie znana, że na mocy przepisu art.45 ust.1 Pzp zamawiający obowiązany jest żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 Pzp (tj. 5.150.000 euro dla robót budowlanych oraz 206.000 euro (lub 133.000 euro) dla dostaw i usług), jeżeli natomiast wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane wyżej kwoty, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium (art.45 ust.2). Zamawiający określa jedynie kwotę wadium (nie więcej niż 3% wartości zamówienia – art.45 ust.4), natomiast wybór tzw. formy wniesienia wadium należy do wykonawcy, w granicach określonych przepisem ustawy. Ustawodawca przyjął, że wadium może być wnoszone w pieniądzu (art.45 ust.6 pkt 1) oraz w poręczeniach lub gwarancjach (art.45 ust.6 pkt 2–5), dopuszczając w szczególności gwarancje bankowe (pkt 3) i ubezpieczeniowe (pkt 4). Jeżeli wadium wnoszone jest w formie gwarancji, to gwarancję taką powszechnie nazywa się gwarancją wadialną.

Wadium (a dokładniej jego wniesienie) ma jakiś cel. Jaki? Otóż ma ono zabezpieczać interesy zamawiającego na okoliczność, gdyby wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, nie wywiązał się ze swych zobowiązań związanych z zawarciem umowy. Przesądza o tym przepis art.46 ust.5 pkt 1–3:

Rzecz jasna „wraz z odsetkami” tylko wówczas, gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu. Zatrzymanie wadium nie jest prawem (przywilejem) zamawiającego, lecz jego obowiązkiem („zatrzymuje”, a nie „może zatrzymać”). Jeżeli wadium zostało wniesione w pieniądzu, to zamawiający nie ma żadnych trudności z jego zatrzymaniem, gdyż jest ono przechowywane na rachunku bankowym zamawiającego (art.45 ust.8). Inaczej ma się sprawa, gdy wadium zostało wniesione w formie innej niż pieniężna. Wykonawcy wnoszą wadium w pieniądzu tylko wtedy, gdy kwota wadium jest niewielka, natomiast w przypadku, gdy kwota ta jest większa (praktycznie już powyżej kilku tysięcy złotych), wykonawcy wnoszą wadium w innych formach, co jest całkowicie zrozumiałe, gdyż nie chcą „zamrażać” środków pieniężnych na (bardzo często) kilka miesięcy. Dominującą wówczas formą wniesienia wadium jest gwarancja (bankowa lub ubezpieczeniowa). W takim przypadku o możliwości „zaspokojenia się” zamawiającego z gwarancji decyduje jej treść.

Okoliczności zatrzymania wadium wskazane wyżej (art.46 ust.5) nie budziły i nie budzą wątpliwości: wykonawca wiedział, że jego oferta została wybrana, a więc jeżeli uchylał się od zawarcia umowy, nie wnosił zabezpieczenia lub zawarcie umowy było niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie, to godził się z faktem, że „wadium mu przepadnie”. Rzecz jasna istniały spory między wykonawcami a zamawiającymi, lecz dotyczyły one na ogół sytuacji gdy zamawiający – mając na uwadze zachowanie wykonawcy – uznawał, że wykonawca odmawia podpisania umowy, ten zaś twierdził, że dąży do zawarcia umowy, tyle tylko, że w terminie innym (późniejszym) niż wyznaczony przez zamawiającego. Natomiast w przypadku, gdy wadium było wniesione w formie gwarancji, a jej treść – zdaniem zamawiającego lub innych wykonawców – nie dawała zamawiającemu pewności, że uzyska od gwaranta kwotę wadium gdy zajdą okoliczności uzasadniające jego zatrzymanie, to po wyborze najkorzystniejszej oferty nie dochodziło do sporu, gdyż albo zamawiający wykluczał wykonawcę z postępowania albo wykluczenia domagali się inni wykonawcy powołując się na przepis art.24 ust.2 pkt 4 Pzp:

Bardzo niewiele można znaleźć orzeczeń (zespołów arbitrów czy Krajowej Izby Odwoławczej) z okresu przed nowelizacją Pzp dotyczących treści gwarancji.

Sytuacja radykalnie się zmieniła po wprowadzeniu do ustawy dodatkowej okoliczności zatrzymania wadium (art.46 ust.4a):

Jedynie dla przypomnienia: zgodnie z przepisem art.26 ust.3

przy czym w art.25 ust.1 jest mowa o oświadczeniach i dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Z czego wynika ów „przełom” po wejściu w życie nowelizacji? Zauważyć więc należy, że zatrzymanie wadium wg przepisów przed nowelizacją zdarzało się wyjątkowo (najczęściej, gdy sam wykonawca z jakichś powodów nie chciał zawrzeć umowy, godząc się na przepadek wadium), ale co istotniejsze, dochodziło do niego po zakończeniu postępowania, a więc wobec tej czynności nie przysługiwały środki ochrony prawnej, w tym odwołanie. Sytuacja istotnie zmieniła się po nowelizacji. Wadium straciło swój właściwy charakter jako zabezpieczenie interesów zamawiającego w okolicznościach wyboru oferty i uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy, a stało się narzędziem „represji” (a jego zatrzymanie swoistą karą) w stosunku do wykonawcy, który – zdaniem zamawiającego (nie przesądzając czy słusznie czy niesłusznie) – nie złożył na jego wezwanie wymaganych oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw. Ponieważ ta sytuacja (w szczególności niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu) zdarza się zdecydowanie częściej niż odmowa zawarcia umowy, zatem zarówno zamawiający jak i wykonawcy zaczęli nieporównanie bardziej wnikliwie przyglądać się dokumentom gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych składanych przez wykonawców. Po drugie, ewentualne zatrzymanie wadium w sytuacji określonej w przepisie art.46 ust.4a jest czynnością w postępowaniu. W związku z tym znacznie częściej dochodzi do protestów, a w konsekwencji odwołań, dotyczących nie tylko zatrzymania wadium, ale również treści gwarancji.

Ta część artykułu poświęcona jest wyłącznie treści gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych i to tylko w zakresie związanym z okolicznościami zatrzymania wadium.

Najpierw kilka słów o samej gwarancji.

Gwarancja bankowa (w tym gwarancja zabezpieczająca zapłatę wadium), jest regulowana przepisami rozdziału 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz.665 z późn.zm.). Zgodnie z przepisem art.81 ust.1

Do czasu uchylenia art.88 Prawa bankowego (co nastąpiło z dniem 1 maja 2004 r. na podstawie art.22 w związku z art.1 pkt 53 ustawy z dnia 1 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. Nr 91, poz.870)), zgodnie z którym

treść gwarancji bankowej regulowało zarządzenie nr 4/98 Komisji Nadzoru Bankowego z dnia 30 czerwca 1998 r. w sprawie szczegółowych warunków udzielania przez banki gwarancji bankowych i poręczeń (Dz. Urz. NBP Nr 18, poz. 39). Chociaż zarządzenie to zostało uchylone, to banki stosują wypracowane pod jego rządami wzorce gwarancji bankowej. W treści gwarancji bankowej, poza oznaczeniem beneficjenta i zleceniodawcy (oraz, co oczywiste, banku-gwaranta), powinny być określone w szczególności: wierzytelność, która ma być zabezpieczona gwarancją, zakres uprawnień i obowiązków banku-gwaranta, kwota, do zapłacenia której będzie zobowiązany bank (tzw. kwota gwarantowana, suma gwarancyjna), zobowiązanie gwaranta do wypłacenia beneficjentowi, na jego żądanie, gwarantowanej kwoty po spełnieniu określonych warunków zapłaty oraz termin, z upływem którego wygaśnie obowiązek banku do zapłaty kwoty gwarantowanej (termin obowiązywania gwarancji lub inaczej termin ważności gwarancji).

Gwarancja ubezpieczeniowa nie ma odrębnej regulacji prawnej, analogicznej do gwarancji bankowej. Jedynie art.3 ust.3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U. Nr 124, poz.1151 z późn.zm.) stanowi, że

a załącznik do tej ustawy zatytułowany „Podział ryzyka według działów grup i rodzajów ubezpieczeń” w dziale II („Pozostałe ubezpieczenia osobowe oraz ubezpieczenia majątkowe”) w ust.15 wymienia gwarancję ubezpieczeniową. Tym niemniej w doktrynie oraz w piśmiennictwie przyjmuje się, że gwarancja ubezpieczeniowa powinna zawierać te same elementy, które zawiera gwarancja bankowa, w tym – co najistotniejsze – oznaczenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją.

Wracając do gwarancji wadialnych (pomijając w dalszym ciągu rozróżnienie gwarancji bankowej od ubezpieczeniowej) należy zwrócić uwagę, że gwarant powinien – co jest standardem – zobowiązać się do zapłaty kwoty wadium bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze żądanie beneficjenta (zamawiającego). Treść gwarancji musi bowiem przesądzać o tym, że zamawiający nie może mieć żadnych trudności z uzyskaniem od gwaranta kwoty wadium, jeżeli tylko spełni warunki formalne związane z żądaniem zapłaty kwoty wadium, przy czym również te warunki formalne nie mogą stwarzać zamawiającemu żadnych utrudnień. Lapidarnie, nadto trafnie, ujęła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 62/09):

Trudności oraz nieporozumienia związane są z terminem „bezwarunkowo”, który bardzo często mylony jest z warunkami zapłaty wadium, czyli warunkami formalnymi, jakie musi spełnić beneficjent, aby gwarant wypłacił mu kwotę wadium. W wyroku z dnia 7 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 383/08) Izba zauważyła:

„Bezwarunkowo” oznacza, że gwarant zobowiązuje się do zapłaty kwoty wadium w przypadku, gdy zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności przewidziana przepisem art.46 Pzp, nie uzależniając zapłaty od spełnienia jakiegokolwiek warunku. Z kolei

jak wskazała Izba w przywołanym wyżej wyroku (sygn. akt KIO/UZP 383/08).

Najistotniejszym elementem gwarancji jest zobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty wadium w okolicznościach wynikających z przepisu art.46 Pzp. To zaś, w jakiej formie i w którym postanowieniu gwarancji gwarant wskaże te okoliczności nie jest istotne, byleby były one wyraźnie wskazane. Zasadniczo istnieją dwie możliwości: albo gwarant w którymś postanowieniu gwarancji (postanowieniu P) zobowiązuje się do zapłaty kwoty wadium w przypadku, gdy … (to opisane okoliczności wynikające z przepisu art.46), a w innym postanowieniu żąda, by zamawiający wzywając go do zapłaty co najmniej oświadczył, że ziściła się przynajmniej jedna z okoliczności opisanych w postanowieniu P, albo okoliczności wynikające z przepisu art.46 są sformułowane wyłącznie w postanowieniu gwarancji określającym treść oświadczenia, które zamawiający obowiązany jest złożyć wraz z wezwaniem do zapłaty. Należy dodać, co jest poglądem ugruntowanym w orzecznictwie, że gwarant określając swe zobowiązanie zapłaty wadium nie ma obowiązku cytowania przepisu ustawy i może poprzestając na wymienieniu określonych tym przepisem okoliczności zatrzymania wadium. Może postąpić także inaczej: nie wymieniać okoliczności zatrzymania wadium, tj. nie przepisywać z ustawy stosownych fragmentów art.46, lecz jedynie przywołać przepis. Co więcej, może powołać się także na stosowne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o ile w postanowieniach tych zamawiający odwołuje się do przepisu art.46 ust.4a i 5 lub wprost je przytacza. Przykładowo, w przywołanym uprzednio wyroku (sygn. akt KIO/UZP 62/09) Izba stwierdziła:

A teraz sprawa najistotniejsza: jeżeli gwarant ogólnie zobowiąże się do zapłaty kwoty wadium (bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze żądania), nawet odwołując się do treści specyfikacji („zgodnie z postanowieniami SIWZ”), jednak – albo wskazując okoliczności zapłaty wadium w postanowieniach gwarancji albo wskazując treść oświadczenia zamawiającego składanego wraz z wezwaniem do zapłaty – opuści przynajmniej jedną z przesłanek zatrzymania wadium, to uznaje się, że wadium nie zostało wniesione. W tej sprawie istnieje pełna zgodność poglądów w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Oto kilka przykładów.

• Gwarant zawarł w treści gwarancji wszystkie ustawowe przesłanki zatrzymania wadium, jednak poprzedził je zastrzeżeniem, co dotyczyło także okoliczności wynikającej z przepisu art.46 ust.4a „o ile jego oferta zostanie wybrana”, podczas gdy przepis art.46 ust.4a dotyczy sytuacji, gdy oferta nie może zostać wybrana. Izba w wyroku z dnia 15 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 575/09 i KIO/UZP 595/09) uznała, że
  „Gwarancja ubezpieczeniowa jest czynnością jednostronnie zobowiązującą, dokonaną przez gwaranta wobec beneficjenta gwarancji, zatem wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak ustawowej regulacji treści gwarancji ubezpieczeniowej nie prowadzi do dowolności interpretacyjnej. Decydujące znaczenie ma literalna treść gwarancji, która de lege lata powinna przewidywać sytuacje określone zarówno w art.46 ust.5 Pzp, jak i w art.46 ust.4a Pzp. Nie budzi wątpliwości Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przywołanych przepisów. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji zgodnego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych nie była kwestionowana”.
   
•  Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej. W pkt 1 gwarancji zawarte było postanowienie:
  „Gwarancja zabezpiecza spłatę zobowiązań wynikających ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej przetargu nieograniczonego na (…)”,
  a pkt 4 stanowił, że
  „Bank zobowiązuje się zapłacić bezwarunkowo i nieodwołalnie sumę gwarancyjną na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie, że Wykonawcy nie wywiązali się z zobowiązania zabezpieczonego gwarancją, polegającego na tym, że [tu wymienione okoliczności wynikające z przepisu art.46 ust.5 z pominięciem art.46 ust.4a]”.
  KIO w wyroku z dnia 5 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 202/09) stwierdziła, że
  „treść ww. gwarancji wskazuje jednoznacznie, iż zobowiązanie gwaranta obejmuje jedynie wystąpienie okoliczności, o których mowa w art.46 ust.5 ustawy. Pomimo ogólnego wstępu czy punktu 1 dokumentu odnoszących zakres gwarancji do wszystkich zobowiązań wynikających z siwz, a tym samym (…) do zabezpieczenia roszczeń wynikających z ustawy, o treści, a tym samym zakresie wymagalnego zobowiązania gwaranta przesądzają dalsze postanowienia dokumentu. To właśnie te postanowienia wypełniają gwarancję normatywną treścią, decydują o realnym zakresie gwarancji i przesądzają o rzeczywistych możliwościach beneficjenta gwarancji, co do uzyskania sumy gwarancyjnej ze względu na wystąpienie wskazanych w gwarancji okoliczności. Bank-gwarant w cytowanym pkt 4 gwarancji wskazuje wyraźnie, jak i kiedy wypłaci sumę gwarancyjną, enumeratywnie wymieniając przypadki naruszenia zobowiązań przez wykonawców, które uprawniają do przedłożenia pisemnego żądania zapłaty. Wśród tych okoliczności brakuje przesłanki przepadku wadium ustanowionej w art.46 ust.4a ustawy”.
   
• Stanowisko analogiczne do powyższego zajęła Izba w wyroku z dnia 21 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 594/09) (w wystawionej gwarancji pominięto przesłanki z art.46 ust.5 pkt 1 i 2):
  „w gwarancji nie wymieniono wszystkich przesłanek, których zaistnienie skutkuje zobowiązaniem wystawiającego gwarancję do wypłaty wadium. Z ogólnych stwierdzeń w postanowieniach poprzedzających uszczegółowienie przesłanek wypłaty wadium w § 2 ust.2 gwarancji, tj. z § 1 ust 1 gwarancji (deklaracja o zgodności z art.45 Prawa zamówień publicznych) i z § 1 ust.2 oraz § 2 ust.1 gwarancji (deklaracja o zgodności gwarancji z postanowieniami SIWZ) nie może wynikać, że obejmuje ona wszystkie przesłanki wypłaty wadium wymienione w art.46 ust.5 Prawa zamówień publicznych, skoro z literalnego (jednoznacznego) brzmienia § 2 ust.2 gwarancji wynika, że gwarant będzie zobowiązany do wypłaty zobowiązania wyłącznie, jeżeli zaistnieje przesłanka, o której mowa w art.46 ust.4a (§ 2 ust.2 pkt 1 gwarancji) i przesłanka, o której mowa w art.46 ust.5 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (§ 2 ust.2 pkt c) gwarancji). Nie wymieniono natomiast przesłanek, o których mowa w art.46 ust.5 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że dokument potwierdzający wniesienie wadium należy rozpatrywać biorąc pod uwagę ściśle jego brzmienie. Z treści § 2 ust.2 gwarancji wynika, że uszczegółowiono w nim ogólne postanowienia poprzedzające, a zatem ziszczenie się zobowiązania gwaranta nastąpi wyłącznie w wypadkach wymienionych tamże.”
   
• W wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 19/09), w sytuacji gdy gwarancja złożona przez odwołującego nie zawierała zobowiązania do zapłaty kwoty wadium w przypadku, o którym mowa w art.46 ust.4a, a gwarant (po upływie terminu składania ofert) złożył oświadczenie, że sytuacja wynikająca z art.46 ust.4a mieści się w granicach art.46 ust.5 pkt 3 Pzp, Izba stwierdziła
  „Ustawodawca wyraźnie odróżnił sytuację wykonawcy i los wniesionego przez niego wadium przed wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. w toku postępowania i po dokonaniu wyboru. W zakresie instytucji zatrzymania wadium odmienność tych sytuacji regulują dwie osobne jednostki redakcyjne:

Kończąc pierwszą część artykułu dotyczącego gwarancji wadialnych pozwolę sobie przestrzec Wykonawców: odbierając od gwaranta dokument gwarancji, który następnie ma być złożony zamawiającemu, należy dokładnie sprawdzić, czy zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkie przypadki określone przepisem art.46 Pzp. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 19 lipca 2007 r. (sygn. akt X Ga 154/07), w sytuacji gdy w gwarancji bankowej nie była wskazana przesłanka zatrzymania wadium wynikająca z przepisu art.46 ust.5 pkt 2 Pzp pomimo, że uwzględnił ją zamawiający w SIWZ,

Złożenie gwarancji wadialnej, w której gwarant nie zobowiązuje się jednoznacznie do zapłaty kwoty wadium w każdym przypadku określonym w Pzp, musi skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.