O pewnym wyroku KIO i postanowieniu Sądu Okręgowego

Tym razem podzielę się z Czytelnikami uwagami na marginesie postanowienia zapadłego kilka miesięcy temu przed Sądem Okręgowym w Warszawie ze skargi przedsiębiorcy (wykonawcy) na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Posłużę się skrótami literowymi dla oznaczenia podmiotów, których postanowienie dotyczy, gdyż przedsiębiorca W nie wyraził zgody na upublicznienie jego nazwy.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o wartości przekraczającej tzw. próg unijny, tj. próg 5.150.000 euro, Zamawiający Z postawił warunek udziału w postępowaniu: o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania zrealizował roboty budowlane polegające na … (tu Zamawiający szczegółowo określił, na czym roboty mają polegać, oraz żądał, by w ramach każdej umowy na roboty budowlane wykonawca wykazał się wykonaniem dwóch istotnie różnych robót: specjalistycznych A i standardowych, typowych B, przy czym roboty miały być wykonane na obiekcie nad przeszkodą wodną). W celu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą wykazu wykonanych robót budowlanych oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. Zamawiający wymagał załączenia do oferty kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej.

Wykonawca W złożył ofertę wraz z wymaganymi dokumentami i kosztorysem sporządzonym tak, jak żądał tego Zamawiający. Jednakowoż okazało się, że (niewiele) niższą cenę zaoferował inny Wykonawca P. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy P oraz odrzucił ofertę Wykonawcy W, gdyż kosztorys ofertowy nie zawierał strony tytułowej, a zdaniem Zamawiającego powinna być ona do kosztorysu dołączona, gdyż jej wzór był zamieszczony na stronie internetowej, na której była zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.

Ponieważ „w środowisku” powszechnie było wiadomo, że Wykonawca P nie wykonywał robót będących przedmiotem zamówienia w zakresie czynności A nad przeszkodą wodną, Wykonawca W (w przeświadczeniu, że Wykonawca P nie udokumentował spełniania warunku udziału w postępowaniu) udał się do Zamawiającego by wykonać kopię oferty Wykonawcy P. Sfotografował całą ofertę wraz z załącznikami. Wykonawca P ujął w wykazie aż 11 robót (wystarczyły jedne) i załączył tyleż referencji. W wykazie, w opisie każdych robót Wykonawca P przepisał dosłownie treść referencji, z jednym wyjątkiem: w poz.1 dopisał jedno zdanie, którego nie było w referencji, a które miało dowodzić, że wykonał roboty A. Analiza załączonego do oferty wykazu robót oraz referencji pokazała, że 8 robót nie było wykonanych nad przeszkodą wodną, w ramach dwóch robót Wykonawca nie wykonał robót B (w tym w ramach robót w poz.1 wykazu), a jedne roboty (poz.11) były opisane zarówno w wykazie, jak i w referencji tak, że nie bardzo było wiadomo gdzie były wykonane i w jakim zakresie.

Wykonawca W wniósł protest do Zamawiającego. Żądał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia swojej oferty (gdyż w SIWZ Zamawiający nie żądał załączenia do kosztorysu strony tytułowej, której wzór był zamieszczony na stronie internetowej) wykluczenia z postępowania Wykonawcy P oraz dokonania ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca W żądał wykluczenia z postępowania Wykonawcy P mając pełną świadomość, że zgodnie z przepisem art.26 ust.3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp), jeżeli wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, to zamawiający nie może wykluczyć go z postępowania, lecz obowiązany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia tych dokumentów. Żądając wykluczenia Wykonawcy P (jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu – art.24 ust.1 pkt 10 Pzp), Wykonawca W zdawał sobie sprawę z tego, że po wezwaniu przez Zamawiającego Wykonawcy P do uzupełnienia dokumentów, Wykonawca ten dokumentów nie uzupełni, a wówczas zostanie wykluczony z postępowania na mocy przepisu art.24 ust.2 pkt 3 Pzp

Zgodnie z przepisem art.181 ust.3 Pzp Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do „postępowania protestacyjnego”

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Wykonawcę W, na mocy przepisu art.181 ust.5 Pzp

przystąpił Wykonawca P. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca obowiązany jest jedynie wskazać swój interes prawny w przystąpieniu i określić swe żądanie w zakresie zarzutów podniesionych w proteście. Tym niemniej Wykonawca P szeroko uzasadnił dlaczego, jego zdaniem, oferta Wykonawcy W powinna być odrzucona, chociaż w odrzuceniu oferty Wykonawcy W nie miał interesu prawnego, gdyż jego oferta była tańsza, a zatem to, czy oferta Wykonawcy W byłaby odrzucona czy nie, nie miało dla Wykonawcy P żadnego znaczenia. Natomiast, co znamienne, ani jednym słowem nie odniósł się do zarzutów bezpośrednio go dotyczących, tj. kwestionujących spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający protest oddalił. Powtórzył argument, że oferta Wykonawcy W podlega odrzuceniu, gdyż nie zawiera strony tytułowej kosztorysu ofertowego. Stwierdził także, że przynajmniej jedna pozycja wykazu robót potwierdza, że Wykonawca P spełnia warunek udziału w postępowaniu, powołując się jedynie na pozycję nr 1 wykazu (tę, w opisie której Wykonawca dopisał zdanie, którego nie było w referencji).

W tej sytuacji Wykonawca W wniósł odwołanie do Prezesa UZP powtarzając zarzuty podniesione w proteście oraz rozprawiając się z argumentami Zamawiającego zawartymi w uzasadnieniu oddalenia protestu. Wykonawca przekazał kopię odwołania Zamawiającemu. Zamawiający, na mocy przepisu art.184 ust.3 Pzp

wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Z wezwania skorzystał Wykonawca P przystępując do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z przepisem art.184 ust.4 Pzp

Do przekazanej Wykonawcy W kopii zgłoszenia Wykonawca P dołączył dokument, który miał dowodzić, że jedna z wykazanych robót, kwestionowanych w proteście i odwołaniu, obejmowała roboty A i B oraz dokumenty, z których wynikało umiejscowienie robót ujętych w wykazie w poz.11 i ich zakres (obejmujący tylko roboty A). Ani jednym zdaniem Wykonawca P nie odniósł się do poz.1 wykazu, która była „sztandarową” (i jedyną), zdaniem Zamawiającego, pozycją, wskazującą spełnianie przez Wykonawcę P warunku udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO), a dokładniej skład orzekający KIO, rozpatrując podczas rozprawy odwołanie ustalił, że Zamawiający nie żądał w SIWZ załączenia do kosztorysu ofertowego strony tytułowej. Izba ustaliła nadto, że Zamawiający podtrzymał w wyjaśnieniach do treści SIWZ warunek, by w ramach robót wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu były wykonane jednocześnie roboty A i B. Dokonała także analizy dokumentów załączonych do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Wykonawcy P. Co ciekawe, Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że roboty wykazane w poz.1 wykazu złożonego przez Wykonawcę P nie odpowiadają, wbrew złożonemu przez Wykonawcę P oświadczeniu, stawianym wymaganiom, a stwierdził to w wyniku pomiarów dokonanych osobiście (!) Skoro tak, to powinien wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie przepisu art.24 ust.2 pkt 2 Pzp

czego jednak nie uczynił.

W tym stanie rzeczy wyrok KIO wydawał się być oczywisty. Istotnie, Izba uwzględniła odwołanie Wykonawcy W. W sentencji wyroku czytamy:

Krótka chwila zastanowienia i …konsternacja. Skoro Izba uwzględniła odwołanie, to co z żądaniem wykluczenia z postępowania Wykonawcy P? W ostatnim akapicie uzasadnienia wyroku znalazło się stwierdzenie:

Nasuwa się zatem pytanie: czy Izba uwzględniła, czy też oddaliła odwołanie? Otóż uwzględniła w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Wykonawcy W, natomiast oddaliła – czego zabrakło w sentencji wyroku – w zakresie zarzutu niewykluczenia z postępowania Wykonawcy P. Ponieważ jeden z podstawowych zarzutów (a przy okazji i żądań, gdyż Wykonawca W żądał nakazania Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy P) nie został uwzględniony, oznacza to, że wbrew sentencji wyroku odwołanie zostało oddalone.

Należy zauważyć, że Izba zmieniła warunek udziału w postępowaniu (sic!), co jest niedopuszczalne. Dopuszczalna byłaby ewentualnie interpretacja warunku, ale nie jego zmiana. W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła bowiem, że Wykonawca P spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdyż z części referencji wynika, że wykazał się doświadczeniem w zakresie robót A, zaś z innych, że wykazał się doświadczeniem w zakresie robót B. Pozostaje to w sprzeczności z ustaleniem dokonanym przez samą Izbę, iż w ramach jednych robót powinny być wykonane jednoczenie roboty A i B. Nadto Izba popełniła błąd, dokonując wykładni przepisu art.2 pkt 8 Pzp (definicja robót budowlanych). Izba przyjęła, że do robót wykonanych w latach 2003-2004 stosuje się przepisy aktualnie, tj. w chwili wszczęcia postępowania, obowiązującego Prawa budowlanego. Izba uznała także, że roboty A i B pozostają, wbrew opisowi warunku udziału w postępowaniu i wbrew twierdzeniu Zamawiającego, powiązane w ten sposób, że wykonanie robót A oznacza de facto wykonanie robót B. Izba weszła wreszcie w kompetencje komisji przetargowej Zamawiającego, bowiem dokonała oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę P na podstawie dokumentów złożonych wraz ze zgłoszeniem przystąpienia tego Wykonawcy do postępowania odwoławczego. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu zawsze należy do zadań komisji przetargowej (art.20 ust.1 i 3 Pzp). Izba bada, czy zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy, nie jest natomiast władna dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności w oparciu o dokumenty, które nie były złożone wraz z ofertą i do złożenia (uzupełnienia) których Zamawiający nie wzywał Wykonawcy P.

Na marginesie, co nie jest bez znaczenia, Zamawiający reprezentowany był przez czterech pełnomocników, przy czym praktycznie tylko jeden z nich zabierał głos. Można było wnosić, że jest to radca prawny Zamawiającego. Swoją drogą, co także nie jest bez znaczenia, ale już z innego powodu, pełnomocnik zachowywał się bardzo kulturalnie, nadto wydawał się „obeznany” z tematyką zamówień publicznych.

Wobec takiego orzeczenia KIO Wykonawca W stanął przed rozstrzygnięciem problemu: wnosić do sądu skargę na wyrok KIO, czy też nie (art.194 ust.1 Pzp:

Mając głębokie przekonanie co do rażąco wadliwego orzeczenia KIO Wykonawca musiał z jednej strony rozważyć koszty ewentualnej „przegranej” przed sądem, a z drugiej merytoryczną zasadność wniesienia skargi. Musiał także wziąć pod uwagę duże prawdopodobieństwo niekorzystnego orzeczenia, znając nieco orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawach zamówień publicznych (w tym miejscu odsyłam Czytelnika do artykułu „O pewnym postanowieniu SO w Warszawie oraz o uchwale Sądu Najwyższego”) – a ten właśnie Sąd był właściwy miejscowo.

Ostatecznie Wykonawca W podjął decyzję: niezależnie od kosztów, zakładając przegraną, przy zamówieniu wartym około 20 mln wnosi skargę. Wykonawca zaczął zastanawiać się, jak nie dopuścić do odrzucenia skargi z powodu niedoręczenia jej odpisu pełnomocnikowi Zamawiającego. Ostatecznie udał się do Urzędu Zamówień Publicznych by uzyskać wgląd do protokołu posiedzenia i rozprawy przed KIO. Życzliwy pracownik UZP przygotował kserokopię protokołu. Z treści protokołu wynikało, że Zamawiający reprezentowany był przez radcę prawnego R oraz trzech pracowników. Jednak poza imieniem i nazwiskiem radcy nie było w protokole żadnych innych danych, w szczególności adresu. Zamawiający nie był skłonny udzielić żadnych informacji adresowych. W tej sytuacji, mając na uwadze że każdy radca prawny musi należeć do właściwej okręgowej izby radców prawnych, za pomocą wyszukiwarki internetowej najpierw udało się „zlokalizować” radcę R, a później uzyskać numer telefonu do kancelarii. Stosując mały podstęp Wykonawca W uzyskał pewność, że to właśnie „znaleziony w Internecie radca” jest tym, który reprezentował Zamawiającego Z.

Wykonawca W przygotował skargę zgodnie z cytowanym wyżej przepisem art.196 ust.1 Pzp oraz przepisem art.126 kpc (określającym zawartość pisma procesowego), informując w skardze Sąd, że odpis skargi przesyła jednocześnie przeciwnikowi skargi, czyli Zamawiającemu Z oraz, mając na uwadze postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 kwietnia 2007 r., także radcy prawnemu R. Zaznaczył także, że odpis skargi przesyła Wykonawcy P, który przystąpił do postępowania odwoławczego, mając w szczególności na uwadze uchwałę SN z dnia 7 grudnia 2007 r. Skargę oraz odpisy wysłał za pośrednictwem Poczty Polskiej za zwrotnym potwierdzeniem odbioru.

Jak można było oczekiwać, po około trzech tygodniach Wykonawca W otrzymał w Sądu pismo (z nadaną sygnaturą sprawy) wzywające do uzupełnienia braków formalnych skargi. Treść pisma była następująca:

Należy w tym miejscu przytoczyć przepis art.197 ust.1 Pzp:

Wykonawca W, który dysponował nie tylko dokumentem przesłania odpisu skargi przeciwnikowi, ale otrzymanymi z poczty zwrotnymi potwierdzeniami odbioru, niezwłocznie wysłał do Sądu pismo o treści:

Do pisma Wykonawca załączył oryginały zwrotek. Wykonawca W, chociaż posiadał, nie przesłał zwrotki potwierdzającej odbiór odpisu skargi przez Wykonawcę P, gdyż Sąd, co zresztą zrozumiałe, o to się nie zwracał – Sąd jednoznacznie żądał udokumentowania przesłania odpisu skargi jedynie stronie przeciwnej, wskazując w piśmie (co oczywiste, ale co Sąd sam potwierdził), że stroną przeciwną jest Zamawiający: „ze skargi Wykonawcy W przeciwko Zamawiającemu Z”.

Po upływie tygodnia Wykonawca W otrzymał z Sądu faks o treści:

W zawiadomieniu powyższym nie byłoby nic dziwnego, gdyby nie fakt, że jako przeciwnika skargi, oprócz Zamawiającego, Sąd wskazał Wykonawcę P: „ze skargi Wykonawcy W przeciwko Zamawiający Z Wykonawca P”, a więc inaczej niż w piśmie o uzupełnienie braku formalnego: „ze skargi Wykonawcy W przeciwko Zamawiającemu Z”. U Wykonawcy W powstało zatem kilka pytań i wątpliwości. W jaki sposób Wykonawca P przystąpił do postępowania w charakterze interwenienta ubocznego? Jeżeli złożył interwencję uboczną w myśl przepisu art.77 § 1 kpc, to Sąd był obowiązany doręczyć Wykonawcy W pismo Wykonawcy P. Skoro Sąd pisma nie doręczył, to znaczy że Wykonawca P interwencji nie zgłosił. Mając na uwadze uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 2007 r. Wykonawca P nie mógł „zgłosić się” na rozprawę, gdyż rozprawy jeszcze nie było. Z tego wniosek, że Wykonawca P do postępowania skargowego jako interwenient uboczny nie przystąpił i statusu interwenienta ubocznego nie nabył. Wskazanie w zawiadomieniu o terminie rozprawy jako przeciwnika skargi Wykonawcy P należało zatem traktować jako oczywistą omyłkę pisarską, gdyż Wykonawca P, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mógł wejść w miejsce przeciwnika skargi, Zamawiającego Z. Teoretycznie istnieje taka możliwość, o czym stanowi przepis art.83 kpc:

Tyle tylko, że możliwe to jest za zgodą stron, a Wykonawca W żadnego pisma z o wyrażenie takiej zgody nie otrzymał, nadto może to dotyczyć wyłącznie interwenienta ubocznego, a jak wyżej wskazano Wykonawca P statusu interwenienta ubocznego nie nabył. I wreszcie nie może to dotyczyć skargi na wyrok KIO, gdyż sąd rozstrzyga o orzeczeniu zapadłym w związku z czynnościami zamawiającego, a nie wykonawcy.

Gdyby, z jakichś niezrozumiałych powodów, Sąd potraktował istotnie Wykonawcę P jako przeciwnika skargi, to obowiązany był w uprzednim wezwaniu do uzupełnienia braków wskazać Wykonawcę P jako stronę przeciwną, czego nie uczynił. Gdyby natomiast uznał że Wykonawca W, niezależnie od treści wezwania, powinien udokumentować przesłanie odpisu skargi Wykonawcy P, to w związku z nieuzupełnieniem braku powinien, mając na uwadze cytowany wyżej przepis art.197 ust.1 Pzp, odrzucić skargę na posiedzeniu niejawnym. Tymczasem został wyznaczony termin rozprawy. Wyznaczenie rozprawy oznaczało, że Sąd uznał, iż skarga nie zawiera żadnych braków formalnych.

W terminie określonym przez Sąd rozprawa odbyła się. Na rozprawę stawił się pełnomocnik Zamawiającego radca prawny R, pełnomocnicy Wykonawcy W oraz – zajmując miejsce w ławach dla publiczności – prezes Wykonawcy P. Po przedłożeniu przez pełnomocników stron (tj. wyłącznie Wykonawcy W i Zamawiającego Z) pełnomocnictw, Sąd usilnie dopytał prezesa Wykonawcy P, czy został mu doręczony przez Wykonawcę W odpis skargi. Prezes stanowczo potwierdził, że tak. Sędzia sprawozdawca krótko, bardziej od strony formalnej, zreferował stan sprawy, po czym sędzia przewodniczący zarządził przerwę. Po wznowieniu rozprawy sędzia odczytał postanowienie: „Sąd odrzuca skargę.” Z ustnego uzasadnienia przedstawionego przez sędziego sprawozdawcę wynikało, że skarga została odrzucona, gdyż na wezwanie Sądu Wykonawca W nie uzupełnił braku formalnego skargi, tj. nie udokumentował przesłania odpisu skargi Wykonawcy P. A więc nie tyle nie przesłał, gdyż fakt doręczenia przyznał sam prezes Wykonawcy P, lecz nie udokumentował przesłania odpisu, czego Sąd nie żądał (!). Przewodniczący składu uzupełnił jeszcze, że od orzeczenia nie przysługuje środek zaskarżenia. Wśród uczestników postępowania zapanowała konsternacja. Najbardziej zdumiony był ten, który powinien być najbardziej zadowolony z takiego orzeczenia Sądu, czyli prezes Wykonawcy P, a najmniej Wykonawca W. Ponieważ na postanowienie kończące sprawę przed sądem okręgowym jako sądem drugiej instancji żaden środek zaskarżenia nie przysługuje, sprawa została ostatecznie zakończona. Przyjmuje się bowiem, mając w szczególności na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 czerwca 2006 r., sygn. akt SK 54/04 (sentencja ogłoszona w Dz. U. z 2006 r. Nr 108, poz.749), że postępowanie odwoławczo-skargowe jest postępowaniem dwuinstancyjnym, choć w rzeczywistości sąd okręgowy jest pierwszym sądem rozstrzygającym w sprawie. Na marginesie zwracam uwagę, że nawet w przypadku merytorycznego rozstrzygnięcia, od wyroku sądu okręgowego nie przysługuje skarga kasacyjna (art.198 ust.4 Pzp).

To, co napisałem wyżej, zarówno o orzeczeniu KIO jak i o orzeczeniu sądu, niech będzie pewną przestrogą dla przedsiębiorców. Nawet mając bowiem całkowitą rację, a nie tylko subiektywne przeświadczenie o swej racji, nie można „iść” na rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą z przekonaniem „wygranej”. Tym bardziej dotyczy to sądu okręgowego orzekającego w sprawach zamówień publicznych. Powiedzieć w tym miejscu „niezbadane są wyroki sądów” to zbyt mało.

Rzecz jasna przedsiębiorcy (wykonawcy) byliby bez wątpienia bardziej zadowoleni, gdyby nie musieli „stresować się” oczekując na orzeczenie KIO czy sądu okręgowego. W pewnym sensie mam zatem „pocieszającą” (to złośliwość) wiadomość. Ponieważ nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych^[1] wchodzi w życie, to znaczna część problemów dla przedsiębiorców działających w branży budowlanej, w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych o wartości poniżej 5.150.000 euro po prostu „zniknie”, a wykonawcy już nie będą musieli się stresować, gdyż na żadne istotne czynności zamawiającego nie będzie można wnieść odwołania (a tym samym skargi). Zaś w „dużych” postępowaniach, gdzie z mocy dyrektyw unijnych ustawodawca nie mógł odebrać wykonawcom środków ochrony prawnej w pełnym zakresie, już przygotowano takie propozycje zmian w przepisach wykonawczych (póki co są to jedynie propozycje), że wniesienie protestu może być praktycznie niemożliwe (vide www.uzp.gov.pl). Z zapisów § 5 projektu (z dnia 11 sierpnia 2008 r.) nowego rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że

Czyż nie jest to nowa jakość w udostępnianiu jawnego (art.96 ust.3 Pzp) protokołu z załącznikami? Przypomnę jedynie, że zgodnie z § 5 ust.1 obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 października 2007 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. Nr 202, poz.1463)

przy czym dla udostępnienia protokołu „na miejscu” nie trzeba składać żadnych wniosków (wymagane są wyłącznie w przypadku żądania przesłania kopii protokołu – § 5 ust.2). Jeżeli projektowane przepisy istotnie wejdą w życie, to przy bardziej skomplikowanych robotach i żądaniu złożenia kosztorysu ofertowego (w szczególności sporządzanego metodą kalkulacji szczegółowej), dla zbadania jego poprawności zainteresowani wykonawcy najpewniej będą się musieli posłużyć arsenałem szpiegowskim współczesnego Bonda.