O rażąco niskiej cenie (cz. I)

część I^[1]

W sytuacji, gdy kryzys ekonomiczny (recesja?) „dopadł” Stany Zjednoczone Ameryki Północnej i kraje Europy Zachodniej oraz, jak uważa część ekspertów, również gospodarkę naszego kraju – nie tylko może się okazać, ale już się okazuje, że wzrasta zainteresowanie przedsiębiorców zamówieniami publicznymi, co z jednej strony przekłada się na większą liczbę ofert składanych w postępowaniach, a z drugiej na niższe oferowane ceny. Zrozumiałe jest bowiem, że w sytuacji, gdy rośnie konkurencja, aby mieć większą szansę na uzyskanie zamówienia trzeba proponować korzystniejsze warunki, w tym korzystniejszą, tj. niższą cenę. Ale taka niższa cena może być niekiedy uznana – czy słusznie, to już inna sprawa – tak przez zamawiających, jak i przez konkurentów, jako tzw. „rażąco niska cena” lub, by posłużyć się przepisem ustawy – Prawo zamówień publicznych, zamawiający lub konkurenci mogą uznać, że

A zatem wydaje się, że szczególnie teraz, celowe jest omówienie tego zagadnienia, aby przedsiębiorcy mieli nie tylko świadomość istnienia problemu, ale również mogli skutecznie bronić się przed zarzutem, iż złożyli ofertę z rażąco niską ceną, bądź mogli podnosić, że konkurenci taką cenę zaoferowali.

W artykule nie będę prezentował swojego stanowiska (poza, co najwyżej, drobnymi komentarzami i uwagami), natomiast przedstawię orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące problemu rażąco niskiej ceny. Być może dla niektórych Czytelników moje rozważania dotyczące tematu byłyby interesujące, lecz – prawdę mówiąc – z praktycznego punktu widzenia pożytek z nich byłby niewielki. Ostatecznie to KIO rozstrzyga odwołania, tak więc uznałem, że znacznie większy pożytek będzie z przedstawienia tego orzecznictwa. A trzeba powiedzieć, że dorobek KIO w tej sprawie jest pokaźny. Problem rażąco niskiej ceny pojawia się w blisko 9% orzeczeń wydanych przez KIO od początku orzekania przez Izbę (tj. od dnia 7 grudnia 2007 r.) do końca roku 2008. Mając jednak na uwadze, że stosunkowo znaczna część orzeczeń to postanowienia o odrzuceniu odwołania (odwołań) lub wyroki o unieważnieniu postępowania, rozstrzygnięć w których KIO merytorycznie zajmuje się rażąco niską ceną jest około 6%.

Wpierw kilka definicji i przepisów z Pzp dotyczących „ceny” oraz „rażąco niskiej ceny”, z jednym istotnym zastrzeżeniem: ani w ustawie - Prawo zamówień publicznych, ani w kodeksie cywilnym, ani w dyrektywach unijnych dotyczących zamówień publicznych (tj. dyrektywach 2004/17/WE i 2004/18/WE), ani w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie znajdziemy definicji rażąco niskiej ceny lub – poprawniej – oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co nie oznacza, że nie znajdziemy żadnych wskazówek, jak należy interpretować przepisy dotyczące takich ofert.

Art.2 pkt 1 Pzp definiuje cenę jako

A zatem trzeba sięgnąć do ustawy o cenach. Zgodnie z przytoczonym wyżej przepisem przez cenę rozumie się

Tak więc cena w rozumieniu ustawy o cenach, a tym samym w rozumieniu ustawy Pzp, zawsze jest tzw. ceną brutto. Ustawa o cenach definiuje także cenę jednostkową (art.3 ust.1 pkt 2) jako

Skoro w definicji ceny jednostkowej jest odesłanie do definicji ceny, to znaczy, że cena jednostkowa także jest ceną brutto.

Kolejnym pojęciem, które ma istotne znaczenie, gdy chodzi o rażąco niską cenę, jest tzw. wartość zamówienia. Jest to jedno z najistotniejszych pojęć Pzp, gdyż od określenia wartości zamówienia zależy czy zamawiający w ogóle ma obowiązek stosować ustawę (Pzp), a jeżeli tak, to jakie tryby udzielania zamówień może zastosować i według jakich procedur musi przebiegać postępowanie. Pzp nie definiuje wartości zamówienia, wskazując jedynie co jest podstawą jego ustalenia (obliczenia). Zgodnie z art.32 ust.1

Tak więc wartość zamówienia określa się w kwocie netto, nadto z należytą starannością i jest to całkowite szacunkowe wynagrodzenie (potencjalnego) wykonawcy zamówienia. Aby porównać wartość zamówienia z ceną oferty (cenami ofert) należy wartość tę powiększyć o kwotę podatku od towarów i usług. Dopowiedzmy jeszcze, że w przypadku robót budowlanych wartość zamówienia ustala się przede wszystkim na podstawie kosztorysu inwestorskiego (art.33 ust.1 pkt 1):

(vide także art.33 ust.1 pkt 2:

I wreszcie przepisy Pzp dotyczące rażąco niskiej ceny. Art.89 ust.1 pkt 4 stanowi, że

Przepis wskazuje, że to zamawiający przesądza, czy cena oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia jest rażąco niska, czy nie. W istocie tak, ale zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, co do której domniemuje, że zawiera rażąco niską cenę, obowiązany jest wszcząć tzw. procedurę wyjaśniającą, opisaną w przepisach art.90 Pzp, mającą na celu uzyskanie wyjaśnień od wykonawcy, który złożył taką ofertę. Wynika to wprost z przepisu art.90 ust.1:

I teraz są dwie możliwości. Albo wykonawca w zakreślonym przez zamawiającego terminie nie udzieli wyjaśnień (przez co rozumie się także udzielenie „jakichś” wyjaśnień, które jednak niczego nie wyjaśniają) albo wykonawca udzieli wyjaśnień. W pierwszym przypadku zamawiający nie ma wyjścia i musi ofertę odrzucić. W drugim przypadku zamawiający dokonuje oceny otrzymanych wyjaśnień. Jeżeli dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to odrzuca ofertę. W przeciwnym przypadku oferta nie podlega odrzuceniu (lecz może być oczywiście odrzucona na podstawie innych przesłanek określonych w art.89 ust.1 Pzp). Opisane wyżej postępowanie zamawiającego normuje przepis art.90 ust.3 Pzp:

Co (jakie elementy) zamawiający powinien brać pod uwagę przy ocenie wyjaśnień wykonawcy? Tu ma zastosowanie przepis art.90 ust.2:

Należy zwrócić uwagę na wyrazy „w szczególności”, co oznacza, że owe obiektywne czynniki są w przepisie wskazane jedynie przykładowo, a zamawiający ma obowiązek wziąć pod uwagę wszystkie elementy wyjaśnienia, byleby nie były one subiektywne.

Przepis art.90 ust.3 wydaje się jednoznaczny: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień (…) potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę (…)”. A zatem dokonana ocena musi potwierdzić, należałoby powiedzieć „utwierdzić” zamawiającego w przekonaniu, że oferta zawiera rażąco niską cenę. W związku z tym zamawiający odrzucając ofertę, która zawiera rażąco niską cenę, powinien uzasadnić (art.92 ust.1 pkt 2 Pzp:

który element (które elementy) wyjaśnienia potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Tyle tylko, że praktyka orzecznicza poszła w inną stronę. Przyjęto bowiem, że to wezwany wykonawca musi udowodnić, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – jeżeli nie udowodni, to zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę. Trudno byłoby znaleźć orzeczenie KIO, w którym Izba rozumowałaby inaczej. Tak więc w przypadku, gdy zamawiający podejrzewa (przypuszcza, domniemuje), że oferta zawiera rażąco niską cenę, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Nie ma tu zastosowania przepis art.6 k.c.

Mówiąc jeszcze inaczej, a prościej: jeżeli zamawiający zarzuci wykonawcy, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to automatycznie ciężar dowodu, że zamawiający nie ma racji, zostaje przerzucony na wykonawcę. Przykłady orzeczeń będą podane dalej.

Zwróćmy uwagę na kolejny istotny element w stwierdzeniu „oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, czyli wyrazy „w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tak więc badając ofertę pod kątem ceny (jest czy nie jest rażąco niska) należy cenę odnieść do przedmiotu zamówienia. Przyjęto w związku z tym (w ślad za orzecznictwem uprzednio zespołów arbitrów, a obecnie KIO – i jest to wykładnia obowiązująca), że należy porównywać cenę z wartością zamówienia powiększoną o kwotę podatku od towarów i usług. Można od razu zapytać: to o ile cena musi być niższa (zapewne raczej nie wyższa) od wartości zamówienia, aby uznać ją za rażąco niską. Odpowiedź za chwilę, a w tym miejscu jeszcze jedna uwaga. Przyjęto także, choć już nie tak powszechnie i jednoznacznie, że cenę danej oferty należy porównać również z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu. Pytanie: po co? Na to pytanie nie ma niestety odpowiedzi, a przecież, skoro odniesieniem ma być przedmiot zamówienia, to znaczy, że nie ceny innych ofert. Dlaczego bowiem ceny innych ofert mają decydować o tym, czy cenę danej oferty należy uznać za rażąco niską „w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przecież ceny innych ofert mogą być „rażąco wysokie”. Gdyby ustawodawca zapisał w Pzp „w stosunku do cen innych ofert”, to zgoda. Ale takiego zapisu nie ma (i, już z nie do końca oczywistych powodów, być nie może). Istotna trudność autorów takiego poglądu w jego uzasadnieniu, to brak ustawowej podstawy. Zaś niektóre składy orzekające KIO powołują się – nie mając tak naprawdę na co się powołać – na tzw. doktrynę (!), czyli praktycznie na jeden pogląd (zawarty w wydawnictwie Urzędu Zamówień Publicznych: A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik. P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, UZP, Warszawa 2006, str. 169):

I tyle, bez jakiegokolwiek uzasadnienia.

Najwyższy czas, by na podstawie orzecznictwa przybliżyć pojęcie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czas ten już prawie nadchodzi. Ale wpierw konieczne jest – jak sądzę – przytoczenie istotnego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, które wielokrotnie przywoływane jest tak w orzecznictwie, jak i w literaturze, jednak bez wskazania, choćby w dwóch słowach, o co chodzi. A rzecz dotyczy bardzo ważnego zagadnienia. Otóż wydawać by się mogło, że najprostszym rozwiązaniem w uznaniu, czy oferta zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest procentowe porównanie ceny oferty z wartością zamówienia (lub, jak chcą niektórzy, ze średnią ceną innych ofert). Przyjęcie takiego istotnie obiektywnego, wymiernego, choć arbitralnego – i rzecz jasna zapisanego w ustawie – kryterium „załatwiałoby sprawę”. Niestety (lub „stety” – jak kto woli) nie jest to możliwe, gdyż tak właśnie orzekł Trybunał Sprawiedliwości.

Oto krótki stan pewnej sprawy (103/88 „Costanzo”). Rzecz miała miejsce we Włoszech w związku z przygotowaniami do zbliżających się mistrzostw świata w piłce nożnej w 1990 r.
W 1987 r. w organizowanym przez Mediolan przetargu na rozbudowę stadionu, w którym jedynym kryterium oceny ofert była cena, przyjęto – zgodnie z obowiązującymi wówczas we Włoszech przepisami mającymi na celu przyspieszenie postępowań o udzielenie zamówień publicznych (skąd my to znamy!) – następującą zasadę odrzucania ofert zawierających niskie ceny: przed wszczęciem postępowania określano wartość zamówienia, a następnie, po złożeniu ofert, obliczano średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert i stosunek procentowy tej średniej do wartości zamówienia. Tę procentową wartość obniżano o 10 punktów procentowych (odejmowano 10%) otrzymując wartość graniczną. Następnie dla każdej oferty obliczano w procentach stosunek ceny oferty do wartości zamówienia. Jeżeli stosunek ten był mniejszy lub równy od obliczonej wartości granicznej, to ofertę odrzucano jako zawierającą cenę rażąco niską. W postępowaniu złożono kilka ofert. Średnia wartość złożonych ofert przewyższała wartość zamówienia o 19,48% (była równa 119,48% wartości zamówienia), co po odjęciu 10 punktów procentowych dawało 9,48%. Stosunek procentowy ceny oferty złożonej przez Fratelli Costanzo SpA (dalej „Costanzo” – stąd nazwa sprawy) do wartości zamówienia nie przekraczał ustalonej wartość granicznej i oferta została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Costanzo nie dał za wygraną i od decyzji zamawiającego odwołał się do właściwego sądu administracyjnego twierdząc, że przetarg był przeprowadzony sprzecznie z obowiązującymi wówczas przepisami art.29 ust.5 dyrektywy Rady 71/305/EEC z dnia 26 lipca 1971 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane

W związku z tym sąd powziął wątpliwości i wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości z kilkoma pytaniami prosząc o wydanie orzeczenia. Trybunał w dniu 22 czerwca 1989 r. stwierdził w sentencji orzeczenia – i to jest najistotniejsza teza – że

[omówienie sprawy „Costanzo” na podstawie wydawnictwa: Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, cz. I, UZP, Warszawa 1999, str. 103-110]. Powyższe orzeczenie, chociaż zmieniły się dyrektywy dotyczące zamówień publicznych, pozostaje w mocy. Przepisy Pzp są zgodne z tym orzeczeniem i zabraniają zamawiającemu odrzucenia oferty bez dania wykonawcy możliwości udzielenia wyjaśnień (art.90 ust.1-3 Pzp).

Należy zauważyć, że chociaż nie ma możliwości automatycznego, na podstawie kryteriów arytmetycznych, uznawania iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to ani dyrektywy ani orzecznictwo ETS nie przesądzają, iż nie można ustalić granicznych wartości procentowych ceny oferty do wartości zamówienia (powiększonej o VAT), poniżej której zamawiający może zakwalifikować ofertę jako „podejrzaną” o to, że zawiera rażąco niską cenę. Czy natomiast faktycznie taką cenę zawiera, to już inna sprawa i to wymaga wyjaśnienia. Chociaż, przynajmniej teoretycznie, istnieje możliwość, o której wspomniałem wyżej, to jednak przepisy Pzp milczą na ten temat. Orzecznictwo KIO także nic do sprawy nie wnosi. Jak to zostanie niżej wskazane na przykładach, niekiedy niewielkie odstępstwo ceny oferty rzędu 10% od wartości zamówienia już może być kwalifikowane jako nadające się do udzielenia wyjaśnień, a niekiedy dopiero odstępstwo „znaczące”, rzędu 50-60%.

Wróćmy zatem do pojęcia „rażąco niska cena” nie zapominając, że chodzi o rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cytując fragmenty orzeczeń KIO nie będę podawał daty wydania orzeczenia, a jedynie sygnaturę. Lecz na wstępie należy zauważyć, że próba zdefiniowania rażąco niskiej ceny została podjęta już w komentarzu do Pzp z 2004 r., na który wielokrotnie powołują się składy orzekające KIO. Rzecz jasna została ona wypracowana na podstawie pierwszych orzeczeń wydanych przez zespoły arbitrów. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, wyd. trzecie, UZP, Warszawa 2007, str. 305, ale także wyd. pierwsze, 2004 r. str. 220 – różnice są nieistotne, natury stylistycznej). W tezie do przepisu art.89 ust.1 pkt 4 komentator pisze:

W powyższej „definicji” niewątpliwie należy zgodzić się ze zdaniem pierwszym i ostatnim: „punktem odniesienia jest (…) przedmiot zamówienia, a ściśle biorąc wartość przedmiotu zamówienia” (rzecz jasna powiększona o VAT) oraz, że jest to cena tak skalkulowana, że grozi „niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia”. Określenia typu „cena niewiarygodna, nierealistyczna” powinny być jednak odniesione nie do cen rynkowych podobnych zamówień, gdyż z tego, że cena istotnie odbiega od cen rynkowych nie wynika bynajmniej, że nie można za nią wykonać zamówienia. Istotniejsze jest to, że cena taka wskazuje na możliwość (nie „fakt”) wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia dostaw, usług czy robót budowlanych.
 

A teraz, na zakończenie pierwszej części, kilka cytatów z orzeczeń KIO:

• „Cenę za rażąco niską można by uznać w wypadku, jeżeli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych zaoferowanych cen lub od wartości szacunkowej zamówienia” (KIO/UZP 22/08, KIO/UZP 82/08)
• „Punktem odniesienia dla ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę mogą być również ceny ofert innych wykonawców biorących udział w postępowaniu” (KIO/UZP 193/08)
• „Za ofertę z ceną rażąco niską może być natomiast uznana taka oferta, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej kosztów” (KIO/UZP 226/08)
• „(…) cena rażąco niska to cena w sposób wyraźny i oczywisty zaniżona” (KIO/UZP 351/08)
• „(…) za cenę rażąco niską należy rozumieć cenę niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne” (KIO/UZP 383/08)
• „O rażąco niskiej cenie można mówić w przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku” (KIO/UZP 466/08)
• „Obowiązujące przepisy ustawy oraz inne przepisy polskiego prawa, jak też prawa europejskiego oraz orzecznictwa w zakresie zamówień publicznych (zespołów arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych, ETS) nie definiują w sposób jednoznaczny, kiedy mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Nie określają też, np. poprzez wzór matematyczny, sposobu obliczenia ceny rażąco niskiej, bowiem każdorazowo należy tę cenę odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju usług, dostaw, czy robót budowlanych, jak też wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytą starannością. W jednym bowiem przypadku różnica cenowa kilkunastoprocentowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może już świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś wprost przeciwnie” (KIO/UZP 671/08)
• „W orzecznictwie przyjmuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanego świadczenia. O rażącej dysproporcji można natomiast mówić, jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatną reakcją na sytuację na rynku (komentarz G.Wicik, P.Wiśniewski, 2007r., str. 89). Zobrazowaniem cen rynkowych są przede wszystkim oferty złożone w postępowaniu, pomiędzy którymi występują dość znaczne rozbieżności w zakresie ceny” (KIO/UZP 1068/08)
• „Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia (…) nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę” (KIO/UZP 1492/08)

O innych aspektach „rażąco niskiej ceny” pozwolę sobie napisać w drugiej części artykułu.

^[1] przyp.red. - na temat rażąco niskiej ceny pisał też pan Heliodor Jerzy Orłowski w artykułach „Rażąco niska cena w ofercie na wykonanie robót budowlanych” (BzG nr 2/2005)

• (cz. I). Przetarg i umowa
• (cz. II). Geneza sporów na tle pojęcia rażąco niskiej ceny