O terminie zawarcia umowy

Zacznijmy od rysu historycznego. Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, (Dz.U. Nr 76, poz.344), oznaczana dalej „uozp”, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 1995 r. zawierała przepis (art.51 ust.1):

Przepis art.50 ust.2 stanowił, że „Ogłoszenie zawierające informacje, o których mowa w ust.1, niezwłocznie zamieszcza się w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego”, przy czym informacje, o których mowa w ust.1, to firma (nazwa) tego, którego ofertę wybrano oraz cena wybranej oferty. Tak więc termin zawarcia umowy, zgodnie z cytowanym przepisem, powinien być nie krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego.

Co oznacza zwrot „w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia ogłoszenia”? Oznacza dokładnie tyle, że termin ten nie może być krótszy niż 7 dni (od dnia ogłoszenia). I nic więcej. W szczególności oznacza, że w siódmym dniu można zawrzeć umowę. Z drugiej strony ówczesny przepis art.82 ust.1 dawał wykonawcom (podobnie jak w obecnie obowiązujących stanie prawnym, tu się nic nie zmieniło) 7 dni na wniesienie protestu, tj. 7 dni od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu. Z tym wszak zastrzeżeniem (art.82 ust.2), że wniesienie protestu dopuszczalne jest tylko przed zawarciem umowy. W przypadku protestu dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty, termin ten – zakładając, że wykonawca mógł najwcześniej powziąć wiadomość o wyborze w dniu ogłoszenia – przypadał na siódmy dzień, a więc dzień, w którym już zamawiający mógł zawrzeć umowę. Mieliśmy zatem do czynienia z fikcją: gdy bowiem zamawiający, zgodnie z przepisem uozp, zawarł umowę w siódmym dniu od dnia ogłoszenia, a protest wpłynął w tymże dniu, ale po zawarciu umowy, to był on niedopuszczalny. Jak postępowali zamawiający? Najczęściej zawierali umowę po upływie 7 dni od dnia ogłoszenia (czasami w siódmym dniu, ale „po godzinach urzędowania”, zakładając, że protest mógł wpłynąć wyłącznie w godzinach urzędowania).

Czy zatem ustawodawca nie mógł przyjąć, choćby przy najbliższej nowelizacji ustawy, innego zapisu w art.51 ust.1, nie stojącego w sprzeczności z przepisem dotyczącym terminu na wniesienie protestu? Oczywiście, że mógł, choćby w brzmieniu: „Jeżeli zamawiający dokona wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy, obowiązany jest do zawarcia umowy w terminie nie krótszym niż 8 dni od dnia ogłoszenia (…)” lub jeszcze inaczej „Jeżeli zamawiający dokona wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy, obowiązany jest do zawarcia umowy po upływie 7 dni od dnia ogłoszenia (…)”.

Zwróćmy uwagę na drugi istotny element przepisu dotyczącego terminu zawarcia umowy, a mówiąc dokładniej na to, czego przepis nie zawiera. Oto przepis art.51 ust.1 uozp nie wskazywał, że umowa ma być zawarta przed upływem terminu związania ofertą. Powstało zatem pytanie: czy można zawrzeć umowę po upływie terminu związania ofertą. Ówczesny przepis art.40 ust.1 określał, że składający ofertę jest nią związany przez czas określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż 90 dni. Z upływem terminu związania ofertą „oferta nie wiąże”. Czy jednak w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (wybór musiał być dokonany przed upływem terminu związania ofertą), wyrażał chęć zawarcia umowy na zaoferowanych w ofercie warunkach, zamawiający pomimo upływu terminu związania mógł zawrzeć umowę? Mógł, gdyż przepis mu tego nie zabraniał.

Chociaż takie było stanowisko wielu zamawiających i wielu specjalistów z zakresu zamówień publicznych, to w praktyce umowy były zawierane w terminie związania ofertą, gdyż termin ten był bardzo długi (90 dni) i mógł przedłużany (za zgodą wykonawców) o praktycznie dowolny okres.

Duża nowelizacja uozp z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 123, poz.778) w sposób istotny zmieniła przepisy dotyczące terminu zawarcia umowy. Art.51 ust.1 w wyniku nowelizacji otrzymał brzmienie:

a przepis art.50 ust.2 także został istotnie zmieniony:

przy czym informacje, o których mowa w ust.1, to te same, co poprzednio, tj. firma (nazwa) tego, którego ofertę wybrano, oraz cena wybranej oferty.

Po tej nowelizacji, z jednej strony przepis wyraźnie wskazywał, że zamawiający obowiązany jest zawrzeć umowę przed upływem terminu związania ofertą, z drugiej zaś termin 7 dni („w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia ogłoszenia”) nabrał nowego znaczenia, gdyż zamawiający nie tylko zamieszczał ogłoszenie w miejscu publicznie dostępnym w swej siedzibie, ale także ogłoszenie przesyłał uczestnikom postępowania. Skutkiem tego termin 7 dni należało liczyć od (dnia) doręczenia wykonawcom ogłoszenia, co znalazło potwierdzenie w zasadniczo jednolitym w tym zakresie orzecznictwie zespołów arbitrów.

Co ciekawe, choć niewątpliwie intencją ustawodawcy było niedopuszczenie do zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą (w przeciwnym przypadku nowelizacja przepisu art.51 ust.1 byłaby bezcelowa), to do tak sformułowanego przepisu podnosiły się głosy, że po upływie tego terminu można także zawrzeć umową. Znani komentatorzy uzop W. Łysakowski i J. Pieróg postawili następującą tezę (w: Ustawa o zamówieniach publicznych. Komentarz, 2. wydanie, C.H. BECK, Warszawa 1998 r., str. 171): „Jeżeli nie wpłynie żaden protest zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana. Nowelizacja z 29.08.1997 r. określa, że umowa powinna być zawarta w okresie związania ofertą. (…) Nowy przepis nie oznacza jednak, iż nie wolno zawrzeć umowy na warunkach określonych w wybranej ofercie już po upływie terminu związania ofertą i po zwrocie wadium. Tyle tylko, że zawarcie takiej umowy zależy wtedy przede wszystkim od dobrej woli oferenta”.

Nowelizacja uozp z dnia 29 sierpnia 1997 r. utrwaliła w przepisie dotyczącym obowiązku zawarcia umowy dwa elementy. Po pierwsze, że umowę zawiera się „w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia ogłoszenia” (co jest zapisem błędnym, jak wyżej wskazałem) oraz „nie później jednak niż przed upływem terminu związania ofertą (…)” (co rodziło wątpliwości). Te dwa elementy przepisu pozostały bez zmian nie tylko do końca obowiązywania uozp, czyli do czasu wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz.177), oznaczanej dalej „Pzp”, ale zostały niemal żywcem przeniesione (z jedną zmianą, o której niżej) do Pzp. Dopiero nowelizacja Pzp z dnia 13 kwietnia 2007 r. (Dz.U. Nr 82, poz.560), która weszła w życie w dniu 11 czerwca 2007 r., wprowadziła istotne, lecz niewystarczające zmiany.

Pod rządami Pzp stosowny przepis – odpowiednik art.51 ust.1 uozp – to art.94 ust.1, zgodnie z którym (przed nowelizacją z dnia 13 kwietnia 2007 r.)

Co zmieniło się w przepisie cytowanego wyżej artykułu w stosunku do przepisu art.51 ust.1 uozp? Przepis zawarty w uozp miał postać klasycznej implikacji: „Jeżeli zamawiający dokona wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy” (to) „obowiązany jest do zawarcia umowy (…)”, co odpowiada klasycznej konstrukcji normy prawnej złożonej z hipotezy („jeżeli …”) oraz dyspozycji („to …”) Przepis art.94 ust.1 Pzp jest skonstruowany inaczej – jest to dyspozycja dla zamawiającego do dokonania czynności prawnej, przy czym poprzednik implikacji (hipoteza) nie został ujęty w tym przepisie, lecz w przepisie art.91 ust.1:

który stanowi nie tylko i nie tyle o tym, że wybór najkorzystniejszej oferty następuje na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (swoją drogą mamy to do czynienia z niekonsekwencją, bowiem przepis art.36 ust.1 pkt 13 Pzp mówi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, a nie określenie kryteriów), ale przede wszystkim nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania wyboru oferty i to oferty najkorzystniejszej. Słusznie zatem ustawodawca zrezygnował w przepisie art.94 ust.1 z poprzednika zawartego jawnie w przepisie art.51 ust.1 uozp.

Druga istotna zmiana, to pominięcie odwołania do ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty, które (art.50 ust.2 uozp) powinno być niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty wysłane do uczestników postępowania. Ustawodawca skorzystał tu z linii orzecznictwa arbitrażowego wskazującej jednoznacznie, że termin 7 dni od dnia ogłoszenia (art.51 ust.1 uozp) należy interpretować jako termin 7 dni od dnia przekazania ogłoszenia, rozumianego jako dzień doręczenia ogłoszenia wykonawcom. Ponieważ zgodnie z przepisem art.92 Pzp zamawiający „zawiadamia wykonawców” o wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie jak w uozp „przekazuje im ogłoszenie”, zatem zdarzenie polegające na ogłoszeniu zostało zastąpione zdarzeniem polegającym na przekazaniu zawiadomienia.

Redakcja przepisu, z uwagi na użycie zwrotu „dzień przekazania” jest co najmniej nieszczęśliwa. W Pzp zwrot ten występuje wielokrotnie i najczęściej jest rozumiany jako dzień nadania (wysłania), jak chociażby w przepisie art.43 ust.2 – jednym z podstawowych przepisów dotyczących terminu składania ofert – w którym termin liczy się od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu, czyli jego wysłania, a nie doręczenia, co jednoznacznie wynika z przepisów unijnych, w szczególności ze wzoru ogłoszenia. Rozumując jak uprzednio, tj. mając na uwadze termin na wniesienie protestu, który wynosi 7 dni od dnia, w którym „wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia” (do czasu nowelizacji Pzp w 2006 r.) oraz od dnia w którym „powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia” (po nowelizacji w 2006 r.), a także to, że wiadomość (o wyborze najkorzystniejszej oferty) można powziąć z chwilą dotarcia jej do zainteresowanego, czyli z chwilą jej doręczenia, interpretacja przepisu nie powinna budzić wątpliwości. Użycie w przepisie art.94 ust.1 zwrotu „od dnia doręczenia” byłoby jednoznacznie i nie powodowałoby już żadnych wątpliwości, tym bardziej, że zwrot „dzień doręczenia” jest znany Pzp, jak choćby w przepisie art.180 ust.4 („Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie innym niż przetarg nieograniczony, protest dotyczący postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie 7 dni od dnia doręczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (…)”), czy choćby w przepisie art.187 ust.1, zgodnie z którym odwołanie rozpoznaje się w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Urzędu.

Można się jedynie domyślać, że ustawodawca kierował się tzw. teorią doręczenia obowiązującą w polskim prawie cywilnym. Zgodnie z przepisem art.61 § 1 k.c. „Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”. W związku z czym ustawodawca zapewne uznał, że „sprawy nie ma”. Tym niemniej należy zwrócić uwagę, że problem jest podnoszony przez komentatorów ustawy. Wspominany już Jerzy Pieróg (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 6. wydanie, C.H. BECK, Warszawa 2004, str. 236) pisze: „Drugim i chyba ważniejszym problemem jest rozumienie pojęcia „przekazanie” użytego w przepisie. Wzorując się na innych przepisach PrZamPubl, używających tego pojęcia (np. przepisy o przekazywaniu ogłoszeń), można uznać, że wystarczy nadać np. pocztą zawiadomienie i od tego dnia liczyć 7 dni. Taka interpretacja byłaby jednak wyjątkowo niekorzystna dla wykonawców i utrudniałaby im, a czasami nawet uniemożliwiałaby, korzystanie ze środków ochrony prawnej. Dlatego należy przyjąć, że przekazanie oznacza w tym przypadku doręczenie.(…)”. Problem jest zauważany nie tylko przez specjalistów „z zewnątrz” Urzędu Zamówień Publicznych (czyli jednostki, gdzie „narodził” się projekt Pzp), ale także przez komentatorów ściśle związanych z tą instytucją. Oto w komentarzu wydanym przez UZP, pod redakcją Prezesa Urzędu (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. drugie, pod red. Tomasza Czajkowskiego, UZP, Warszawa 2006, str. 248) czytamy: „Drugi problem interpretacyjny wiąże się z ze zwrotem „przekazanie zawiadomienia o przyjęciu oferty” (oczywista omyła pisarska, zamiast „przyjęciu” ma być „wyborze” – przyp. J.K.). Przekazanie oznacza „wysłanie”, „nadanie”, nie zaś „doręczenie” równoznaczne z wyrazem „otrzymanie”. Problem pozostaje aktualny przy interpretacji szeregu innych przepisów ustawy (…)”.

Powróćmy do zagadnienia związanego z możliwością zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą. Marcin Płużański (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. BECK, Warszawa 2004, str. 268) zauważa: „Wydaje się, że zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą nie stanowi przesłanki nieważności umowy. Zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą jest możliwe, o ile zgodzi się na to wykonawca, który nie jest już związany ofertą. Niemniej jednak działanie takie narusza art.94 ust.1”. Podobną tezę można znaleźć w cytowanym wyżej komentarzu UZP (str. 248): „Na tle przepisu ust.1 powstaje problem prawnej możliwości zawarcia ważnej umowy po upływie terminu związania ofertą przez strony postępowania – zamawiającego i wykonawcę, którego oferta okazała się najkorzystniejsza. Wydaje się, że możliwość taka istnieje, jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę i nie zostaną naruszone prawa osób trzecich (innych wykonawców). Zgoda stron na zawarcie umowy sanuje uchybienie związane z upływem terminu związania ofertą”. Zauważmy, że komentatorzy ostrożnie podchodzą do możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, używając zwrotu „wydaje się”.

Lecz oto, ponad rok temu (we wrześniu 2006 r.), na stronie internetowej UZP ukazała się opinia prawna zatytułowana „Możliwość zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą” (niestety nieznanego autora), z której w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wynika, że nakaz zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą ma charakter bezwzględnie wiążący. Nadto, powołując się m. in. na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2005 r. (sygn. akt III CZP 85/05) oraz orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, autor wskazuje, że tak zawarta umowa jest nieważna. W wyroku z dnia 30 marca 2005 r. (sygn. akt V Ca 284/05) Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, iż niezachowanie terminu związania ofertą powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy, bowiem „umowa zawarta wbrew zasadom wynikającym z powyższego przepisu, nie mogłaby być uznana za zawartą w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego, a więc jako sprzeczna z ustawą, byłaby nieważna”.

Tak więc, z jednej strony poglądy niektórych specjalistów z zakresu zamówień publicznych wskazujących na możliwość („wydaje się”) zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, a z drugiej powyższa opinia bazująca na orzecznictwie sądów, powodowały, że zamawiający bardzo ostrożnie podchodzili do możliwości zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą i unieważniali postępowanie na mocy przepisu art.93 ust.1 pkt 7 Pzp („Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego”), rozumując analogicznie, jak Sąd Okręgowy w Warszawie. Z drugiej strony rodziło to opór wykonawców, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a zamawiający nie zdążył, z przyczyn obiektywnych, zawrzeć umowy w terminie związania ofertą (lub, co wcale nie należało do rzadkości, zamawiający celowo nie podejmowali na czas ustawowych czynności, by do takiego efektu doprowadzić). Problem wymagał jednoznacznego rozstrzygnięcia ustawowego.

Nowelizacja Pzp z dnia 13 kwietnia 2007 r. przyniosła rozstrzygnięcie. Przepisowi art.94 ust.1 nadano nowe brzmienie, przez dopisanie „zastrzeżenia”:

przy czym ust.1a stanowi, że

Ale to nie koniec zmian przepisów dotyczących umowy. W art.146 w ust.1 dodano pkt 7, zgodnie z którym

Zanim wrócimy do zagadnienia zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, kilka uwag do przepisu art.94 ust.1 w związku z przepisem art.146 ust.1 pkt 7. Ustawodawca nadał rygor bezwzględnej nieważności umowie zawartej przed upływem 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. I słusznie, bowiem proceder zawierania umowy przed tym terminem ostatnio jakby się rozszerzał, a zamawiający oddalali protesty wnoszone po zbyt wczesnym zawarciu umowy, powołując się na przepis art.180 ust.6, zgodnie z którym wniesienie protestu jest dopuszczalne tylko przed zawarciem umowy. Niestety, niejednokrotnie także zespoły arbitrów orzekały podobnie, odrzucając odwołania.

Należy zwrócić wszak uwagę na formalną sprzeczność, jaka zachodzi między przepisem art.94 ust.1 i art.146 ust.1 pkt 7. Z jednej strony ustawodawca dopuszcza (formalnie, gdyż o interpretacji tego przepisu już pisałem) zawarcie umowy w siódmym dniu od dnia przekazania zawiadomienia (art.94 ust.1: „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia”), a z drugiej umowa zawarta w tym dniu jest nieważna (art.146 ust.1 pkt 7: „umowa jest nieważna, jeżeli zamawiający zawarł umowę przed upływem 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia”). Rodzi się oczywiste pytanie: czy dokonując nowelizacji ustawy nie można było zmienić przepisu art.94 ust.1, tak by „współgrał” z przepisem nowym, np. nadając mu brzmienie „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego po upływie 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty (…)”. Rzecz jasna, można było tak znowelizować przepis. Dlaczego tego nie uczyniono? Trudno powiedzieć, ale wydaje się że z tego samego powodu, dla którego nie tylko uozp, ale przede wszystkim Pzp od samego początku jest „knotem ustawodawczym”, a każda kolejna nowelizacja coś poprawia, ale wiele psuje. Niestety, odnosi się wrażenie, że tworzenie dobrego (w sensie legislacyjnym) prawa nie jest priorytetem polskiego parlamentu. I to już od wielu, wielu lat.

Mając na uwadze powyższą konstatację już wcale nie wydaje się niezrozumiałe, dlaczego w przepisie art.94 ust.1 (a także w nowym przepisie art.146 ust.1 pkt 7) nie zmieniono wyrazu „przekazania”, na wyraz „doręczenia”.

Wróćmy na koniec do przepisu art.94 ust.1a dającego możliwość zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą. Przepis wydaje się jasny. Ale tylko pozornie, z uwagi na ową właśnie „możliwość”: „Umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta po upływie terminu związania ofertą, jeżeli (…)”. Co oznacza sformułowania „może zostać zawarta”? Na pierwszy „rzut oka” wydaje się, że przepis dał zamawiającemu prawo zawarcia umowy w okolicznościach w przepisie określonych, nie nakładając na niego obowiązku zawarcia umowy. Przepis wyraźnie wskazuje, mając na uwadze, że jest to zastrzeżenie do przepisu art.94 ust.1, który stanowi, że „zamawiający zawiera umowę”, iż zamawiający może zawrzeć umowę po upływie terminu związania ofertą, jeżeli (…). „Może” nie oznacza, że „ma obowiązek”. A zatem to do zamawiającego należy decyzja, czy z uprawnienia skorzysta. Czy aby jednak na pewno?

Już po uchwaleniu przepisu, a jeszcze przed jego wejściem w życie pojawiły się glosy, że pomimo jasnego literalnego zapisu, przepis nakazuje zamawiającemu zawarcie umowy. Gdyby istotnie taka była intencja ustawodawcy, to niewątpliwie inaczej sformułowałby przepis, nakładając na zamawiającego obowiązek zawarcia umowy. Rzecz jasna powstałaby wówczas nowa trudność: do upływu jakiego (nowego) terminu zamawiający byłby obowiązany zawrzeć umowę? Może bezterminowo? Dalej, czy w przypadku odmowy zawarcia umowy z dążącym do tego wykonawcą, wykonawca mógłby skutecznie domagać się przed sądem przymuszenia zamawiającego do zawarcia umowy (jak długo by to trwało, rok, dwa?). Nie mógłby bowiem domagać się tego od zespołu arbitrów (przy założeniu, że przysługuje odwołanie), gdyż zespół arbitrów nie może nakazać zawarcia umowy (art.191 ust.5).

Załóżmy zatem, że zamawiający nie zawiera umowy i unieważnia postępowanie. Wówczas wykonawcy na czynność unieważnienia postępowania przysługuje protest i ewentualnie odwołanie. Lecz wówczas zespół arbitrów, gdyby nawet uwzględnił odwołanie, mógłby jedynie nakazać zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania (art.191 ust.2 pkt 2), co wcale nie wymuszałoby na zamawiającym zawarcia umowy.

Napisałem wyżej „zamawiający unieważnia postępowanie”. I tu właśnie jest problem. Przypomnijmy, że przed nowelizacją Pzp, z upływem terminu związania ofertą zamawiający unieważniał postępowanie z powołaniem się na przepis art.93 ust.1 pkt 7: postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Jednak po wprowadzeniu przepisu art.94 ust.1a zamawiający nie może powołać się na ten przepis unieważniając postępowanie, bowiem nie zachodzi okoliczność uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy – wprost przeciwnie, właśnie zachodzi okoliczność umożliwiająca zawarcie ważnej umowy. A innego przepisu obligującego zamawiającego w tej sytuacji do unieważnienia postępowania nie ma.

Wychodzi więc na to, że nowy przepis, choć w jego treści jest mowa o możliwości zawarcia umowy, de facto obliguje zamawiającego do zawarcia umowy. Jeżeli bowiem zamawiający nie zawarłby umowy, to musiałby unieważnić postępowanie, a tego zrobić nie może. Unieważniając postępowanie, jeżeli jest jednostką sektora finansów publicznych, naruszyłby przepis art.17 ust.3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 14, poz.114 z późn.zm.), zgodnie z którym „Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania”. Jeżeli zaś nie jest jednostką sektora finansów publicznych, naruszyłby przepis art.200 ust.1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający, który unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki unieważnienia – podlega karze pieniężnej”.